De vaststellingsovereenkomst: artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek

In het Burgerlijk Wetboek is in artikel 7:900 BW en verder een wettelijke regeling over de vaststellingsovereenkomst opgenomen. De wet noemt een aantal regels over de vaststellingsovereenkomst. Naast de inachtneming van de wettelijke regels, is het belangrijk om de vaststellingsovereenkomst helder en duidelijk op te stellen. Door een duidelijke overeenkomst te maken, kunnen geschillen achteraf (en als gevolg daarvan een gerechtelijke procedure over de uitleg en betekenis van de vaststellingsovereenkomst) worden voorkomen.

Opstellen vaststellingsovereenkomst

Partijen kunnen een vaststellingsovereenkomst aangaan ter voorkoming of beëindiging van een bestaande onzekerheid of een bestaand geschil. Wat wij in de praktijk vaak zien is dat een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten na schikkingsonderhandelingen. Dit kunnen schikkingsonderhandelingen tijdens een gerechtelijke zitting (comparitie van partijen) zijn. Het kan ook zo zijn dat partijen niet zover zijn gekomen en voordat er een gerechtelijke procedure is gestart met elkaar tot overeenstemming zijn gekomen. Het is van belang bij het opstellen van een vaststellingsovereenkomst een deskundige advocaat in te schakelen die u kan adviseren.

Beoordelen vaststellingsovereenkomst

Het kan ook zo zijn dat uw wederpartij (of diens advocaat/adviseur) te beëindiging van een geschil een vaststellingsovereenkomst heeft opgesteld. Het is voor u dan van belang om hierover onafhankelijk advies van een eigen adviseur in te winnen en te bekijken of uw rechten en belangen goed gewaarborgd zijn. SVZ advocaten heeft hierin veel ervaring. Wij kunnen voor u beoordelen of de vaststellingsovereenkomst aan de wettelijke vereisten voldoet en of uw belangen goed zijn gewaarborgd. Daarnaast kunnen wij eventuele tekstvoorstellen opstellen ter wijziging/aanvulling van de door de wederpartij opgestelde vaststellingsovereenkomst.

Vaststellingsovereenkomst: vorderen van nakoming

Indien een partij bij de vaststellingsovereenkomst op grond van de vaststellingsovereenkomst een bepaalde verplichting op zich heeft genomen, en deze partij komt deze op hem rustende verplichting niet na, dan kan de andere partij nakoming bij de rechter vorderen. Een heldere vaststellingsovereenkomst is in een dergelijke procedure van groot belang.

Pas nadat de rechter de eisende partij in het gelijk heeft gesteld, verkrijgt deze een executoriale titel en kan deze daadwerkelijk tot executie van zijn vordering over gaan.

Vaststellingsovereenkomst: finale kwijting

In beginsel verdient het de voorkeur om in de vaststellingsovereenkomst een bepaling op te nemen waarin wordt afgesproken dat partijen elkaar over en weer, nadat alle verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst zijn nagekomen, finale kwijting verlenen. Een dergelijk beding voorkomt dat een van partijen nog iets van de andere partij kan vorderen.

Indien niet op alle punten overeenstemming wordt bereikt en/of bepaalde onderdelen van het geschil niet worden meegenomen in de vaststellingsovereenkomst, kan over dit onderwerp later alsnog een gerechtelijke procedure gevoerd worden.

Vernietiging vaststellingsovereenkomst

Een vaststellingsovereenkomst is alleen vernietigbaar indien gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit volgt uit artikel 7:904 lid 1 BW. Dit is een zware toets. In de praktijk zorgt deze bepaling ervoor dat er slechts een marginale toetsing plaatsvindt. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat het niet onmogelijk is een vaststellingsovereenkomst onder omstandigheden te vernietigen. Dit dient uiteraard per specifiek geval te worden beoordeeld.

Advocaat vaststellingsovereenkomst

SVZ advocaten heeft veel ervaring met het adviseren over vaststellingsovereenkomsten, het opstellen en beoordelen van vaststellingsovereenkomsten en het procederen over vaststellingsovereenkomsten. Indien u hierover vragen heeft of bijstand wenst te ontvangen, kunt u uiteraard vrijblijvend contact met ons opnemen om de mogelijkheden te bespreken.

Klachtplicht: artikel 6:89 BW

Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie van zijn contractuele wederpartij geen beroep meer kan doen indien en voor zover hij hierover niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, heeft geklaagd.

Het doel van deze bepaling is het bieden van bescherming aan de schuldenaar tegen te laat geuite en daardoor moeilijk te controleren en te betwisten klachten. Op grond van dit artikel mag de schuldenaar ervan uitgaan dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordt. Indien dit niet het geval mocht zijn, mag de schuldenaar ervan uitgaan dat de schuldeiser dit met spoed aan de schuldenaar mededeelt, zodat deze de mogelijkheid heeft zich te verweren.

Klachtplicht: levering producten en diensten

De wettelijke regeling omtrent de klachtplicht ziet zowel op de levering van producten als diensten. Daarbinnen ziet het wetsartikel over de klachtplicht enkel op gevallen van ondeugdelijke nakoming: een gebrek in de prestatie. Het moet daarbij gaan om een feitelijk gebrek.

De klachtplicht heeft enkel betrekking op gebrekkige prestaties van de schuldenaar die niet aan zijn verbintenis beantwoord. De klachtplicht ziet uitdrukkelijk niet op een vordering uit onrechtmatige daad.

Klachtplicht: vereisten

De klachttermijn vangt aan op het moment dat de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken. Op grond van de jurisprudentie geldt dat de schuldeiser (I) het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek dient te verrichten en (II) binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek klaagt bij de schuldenaar.

Termijn onderzoek

De tijd die de schuldeiser wordt gegund voor onderzoek, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij zijn onder meer van belang de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en bijvoorbeeld de deskundigheid van de schuldeiser. Onder omstandigheden kan het verrichten van onderzoek door een deskundige noodzakelijk zijn. De vereiste mate van voortvarendheid van het onderzoek hangt tevens af van de ingewikkeldheid van het te verrichten onderzoek.

Als op grond van de overeenkomst en overige omstandigheden (sterke) aanwijzingen bestaan dat de schuldeiser mocht vertrouwen op het feit dat de prestatie niet gebrekkig is, zal van de schuldeiser minder snel (en voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. In zijn algemeenheid geldt namelijk dat een schuldeiser mag afgaan op de juistheid van de door de schuldenaar gedane mededelingen.

Termijn uiten klacht

Een vaste termijn voor het uiten van de klacht valt niet te geven.

In zijn algemeenheid geldt dat enig onderzoek of beraad is toegestaan. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of binnen bekwame tijd is geklaagd. Deze vraag dient te worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. SVZ advocaten heeft hierin veel ervaring en kan dit voor u beoordelen.

Van belang daarbij is onder meer of het belang van de schuldenaar is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd. Als zijn belangen niet zijn geschaad, zal er minder snel reden zijn om de klacht plichtige partij te verwijten dat niet voortvarend genoeg is geklaagd.

Inhoud klacht

De klacht is vormvrij. De klacht moet evenwel in ieder geval vermelden dat de prestatie ondeugdelijk is. Dit is doorgaans echter onvoldoende. De schuldeiser moet tevens, voor zover mogelijk, mededelingen doen over de aard en omvang van de tekortkoming. Een en ander zodat de schuldenaar dit kan controleren en zich hiertegen kan verweren.

Gevolg niet tijdig klagen

Het gevolg van het verzaken van de klachtplicht is dat de schuldeiser alle rechten en bevoegdheden die hem op grond van de gebrekkigheid ten dienste stonden, verliest. De bepaling van artikel 6:89 BW vormt een toepassing van het leerstuk van rechtsverwerking (artikel 6:2 BW en 6:248 BW).

Bewijslast

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd, komen pas aan de orde wanneer de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Wanneer dit verweer niet wordt gevoerd, blijft artikel 6:89 BW buiten toepassing. Als het verweer wel wordt gevoerd, dan moet de schuldeiser gemotiveerd stellen, en bij betwisting, zo nodig bewijzen dat en op welk moment is geklaagd.

Advies SVZ advocaten

Indien u naar aanleiding van dit artikel vragen mocht hebben over een specifiek geval, neem dan gerust vrijblijvend contact op met SVZ advocaten. Wij helpen u graag verder!

Wettelijke regeling volgorde toerekening betalingen

In de wet is opgenomen aan welke factuur van een debiteur een door hem verrichte betaling dient te worden toegerekend, namelijk in artikel 6:43 BW. Het is dus niet zo dat schuldeiser dan wel schuldenaar zelf kunnen bepalen op welke factuur en/of kosten een betaling wordt afgeboekt.

Wanneer een schuldenaar meer dan één factuur open heeft staan, gelden bij de betaling de volgende criteria om te bepalen aan welke factuur de betaling dient te worden toegerekend:

1. de omschrijving van de betaling (door de schuldenaar);
2. de opeisbaarheid van de openstaande facturen;
3. de bezwaarlijkheid;
4. de ouderdom.

Volgorde afboeken betaling bij meerdere facturen

De wetgever heeft aan de schuldenaar de bevoegdheid toegekend om zelf te bepalen welke schuld hij als eerste wil laten verdwijnen. De schuldenaar moet in dat geval een betalingkenmerk of factuurnummer noemen. Doet de schuldenaar dit niet, dan dient er gekeken te worden welke schuld opeisbaar is (van welke schuld de betalingstermijn is verstreken). Is er van één factuur de betaaltermijn verstreken? Dan dient de betaling van deze factuur afgeboekt te worden. Zijn er reeds van meerdere facturen de betaaltermijnen verstreken? Dan dient er gekeken te worden naar de vraag welke schuld het zwaarst op de schuldenaar drukt. Wat als meest bezwarend moet worden aangemerkt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Beoordeeld moet worden bij betaling van welke schuld de schuldenaar het meeste belang heeft (hierbij speelt doorgaans de hoogte van de rente een beslissende rol). Is dit er één? Dan dient daarop te worden afgeboek. Zijn dat er meer? Dan moet gekeken worden welke factuur het langst open staat. Is dit er één? Dan dient de betaling op deze factuur te worden afgeboek. Zijn de facturen even oud? Dan wordt het door de debiteur betaalde geldbedrag naar rato op deze facturen in mindering gebracht.

Volgorde afboeken in geval van één factuur, met bijkomende incassokosten en rente

In het geval er maar één factuur open staat en de schuldenaar daarover incassokosten en rente verschuldigd is, geldt het volgende. In het geval dat de schuldenaar vervolgens een deelbetaling verricht, volgt uit de wet (artikel 6:44 BW) de volgorde waarop dient te worden afgeboekt:

1. de kosten;
2. de vervallen rente;
3. het factuurbedrag (hoofdsom);
4. de lopende rente.

Onder kosten wordt verstaan zowel de proceskosten als de buitengerechtelijke incassokosten. Met vervallen rente wordt bedoeld de vervallen en opeisbaar geworden rente. De hoofdsom betreft de oorspronkelijke vordering van de crediteur (exclusief kosten en rente). Met lopende rente wordt bedoeld de sinds de vorige vervaldatum van de rente weer ontstane rente, welke nog niet opeisbaar is.

Regelend recht verwerken betalingen openstaande facturen

De wettelijke regeling omtrent de toerekening van betaling, zoals hiervoor uiteengezet, is van regelend recht. Dit betekent dat schuldeiser en schuldenaar overeen kunnen komen dat toerekening van betalingen op een andere wijze/volgorde plaatsvindt. Dit kan bijvoorbeeld door hierover een regeling in de algemene voorwaarden op te nemen.

Advocaat SVZ advocaten bij geschillen over openstaande facturen

SVZ advocaten kan u adviseren over de wijze waarop betalingen van debiteuren afgeboekt moeten worden op de openstaande facturen en/of kosten. Daarnaast kan SVZ advocaten met u meedenken over een eventueel voor uw specifieke geval gunstige wijze om (in uw algemene voorwaarden) af te wijken van de wettelijke regeling. Tot slot kunnen wij u uiteraard ook bijstaan in een gerechtelijke incassoprocedure, om zodoende uw vorderingen op uw wederpartij te incasseren. Neem voor meer informatie gerust vrijblijvend contact met ons op.

Raadplegen ondernemingsraad

Volgens de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) is de ondernemer verplicht om de ondernemingsraad in te lichten en gegevens te verstrekken die nodig zijn bij de taakvervulling van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad moet onder andere geraadpleegd worden tijdens bijzondere gebeurtenissen in de onderneming. Een reorganisatie is hier een goed voorbeeld van.

Rechten en bevoegdheden van de Ondernemingsraad bij een reorganisatie

Op grond van de WOR moet een ondernemingsraad geraadpleegd worden en om advies gevraagd worden voordat er door de ondernemer beslissingen genomen worden die betrekking hebben op wijziging in de organisatie of verdeling van bevoegdheden van de onderneming. Aangezien een reorganisatie ingrijpende gevolgen heeft voor de onderneming en de daar werkzame personen, is deze verplichting hier van toepassing. Dit betekent dat de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd bij het voorgenomen reorganisatiebesluit door de ondernemer.

De ondernemer moet zijn potentiële besluit, samen met een omschrijving van de noodzaak,  redenen en gevolgen, schriftelijk voorleggen aan de ondernemingsraad. Ook moet de ondernemer aangeven wat hij zal doen om de gevolgen van het reorganisatiebesluit voor de werknemers zoveel als mogelijk op te vangen. Dit moet op een zodanig tijdstip zodat de ondernemingsraad hier nog een wezenlijke invloed op kan uitoefenen. In rechtspraak weegt dit als een zwaar criterium.

De ondernemingsraad hoeft pas een advies uit te brengen indien het besluit ten minste één keer is voorgelegd in een overlegvergadering. Zo’n overlegvergadering vindt ten minste twee keer per jaar plaats. Hierin doet de ondernemer mededelingen die betrekking hebben op zaken zoals reorganisatie.

Besluit na advies OR

Als er na een positief of negatief advies van de ondernemingsraad een reorganisatiebesluit wordt genomen door de ondernemer, moet de ondernemingsraad hier zo snel mogelijk schriftelijk van op de hoogte worden gesteld. In het geval er van het advies van de ondernemingsraad wordt afgeweken, moet de ondernemer onderbouwen waarom hij van dat advies is afgeweken. De ondernemer moet daarbij in dat geval ingaan op alle punten die de ondernemingsraad heeft aangekaart. Ook kan de ondernemer pas uitvoering geven aan een besluit dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad na ten minste een maand na de dag waarop hij de ondernemingsraad van zijn besluit op de hoogte heeft gesteld.

De ondernemer kan zijn voorgenomen besluit niet wijzigen op punten waar de ondernemingsraad (nog) geen advies over heeft gegeven. Als hij het voorgenomen besluit op punten wil wijzigen op onderdelen die niet benoemd zijn in de adviesaanvraag, moet de ondernemer een nieuw voorgenomen besluit opstellen en deze opnieuw aan de ondernemingsraad voorleggen.

Bevoegdheden ondernemingsraad bij niet inwinnen of afwijken van advies

In alle gevallen moet de ondernemer het advies van de ondernemingsraad afwachten voordat hij tot een reorganisatiebesluit zal overgaan. Hiervan kan de door de ondernemer alleen worden afgeweken indien het advies door de ondernemingsraad niet binnen een redelijke termijn wordt gegeven. Bij het niet afwachten of niet (op de juiste wijze) inwinnen van het advies door de ondernemer kan de ondernemingsraad naar de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam om ervoor te zorgen dat het besluit niet kan worden uitgevoerd. De ondernemingsraad heeft dus een sterke positie.

Ook als de ondernemingsraad het niet eens is met een besluit van de ondernemer (deze wijkt bijvoorbeeld af van het advies), kan zij beroep instellen bij de Ondernemingskamer. Hierbij is het belangrijk dat dit beroep wordt ingesteld binnen een maand, omdat de ondernemer anders tot uitvoering van het besluit kan overgaan. Beroep kan ook worden ingesteld in het geval er feiten of omstandigheden aan het licht zijn gekomen waar de ondernemingsraad niet van op de hoogte was ten tijde van het opstellen van het advies en dit had kunnen leiden tot een ander advies.

Aandachtspunten voor de ondernemingsraad

Voor een ondernemingsraad is het dus van belang om te weten dat de ondernemer de ondernemingsraad om advies moet vragen. Als de ondernemingsraad het niet eens is met het genomen besluit, kan deze zelfs beroep instellen bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Belangrijk hierbij is wel dat de ondernemer een maand na het mededelen van het besluit, hieraan uitvoering kan geven.

De ondernemingsraad mag tevens een (juridisch) deskundige inschakelen voor bijstand en advies met betrekking tot het voorgenomen besluit of het bijwonen bij de vergaderingen met de ondernemer. Dit is handig voor de ondernemingsraad indien deze niet beschikt over de benodigde (juridische) kennis over de rechten en bevoegdheden van de ondernemingsraad of het voorgenomen besluit. De kosten voor het raadplegen van zo’n (juridisch) deskundige worden dan ten laste gebracht van de ondernemer.

Als ondernemingsraad is het verder van belang om te weten dat het advies in een keer goed moet worden opgesteld. Een advies wat is uitgebracht kan niet meer zomaar worden ingetrokken en/of aangepast. De ondernemingsraad kan immers alleen in beroep tegen punten van het besluit waarbij de ondernemer is afgeweken van het advies van de ondernemingsraad, geen advies heeft ingewonnen of indien er later feiten of omstandigheden aan het licht komen die maken dat het advies bij eerdere kennis van deze feiten of omstandigheden een ander advies was gegeven.

Conclusie

Bent u als ondernemer op zoek naar deskundig juridisch advies op het gebied van ondernemingsrecht? Onze ervaren advocaten in ondernemingsrecht begrijpen de complexe uitdagingen waarmee ondernemers te maken hebben en bieden professionele bijstand bij alle aspecten van het ondernemingsrecht.

Onze toewijding aan het begrijpen van uw specifieke zakelijke behoeften stelt ons in staat om op maat gemaakte juridische oplossingen te bieden. Maak een afspraak voor een vrijblijvend gesprek met een van onze advocaten en ontdek hoe SVZ Advocaten uw onderneming kan ondersteunen en beschermen op het gebied van ondernemingsrecht in Hilversum.

SVZ advocaten kan u (als ondernemer) bijstaan bij het incasseren van vorderingen met daarbovenop de wettelijke (handels)rente en incassokosten.

Wanneer is wettelijke rente verschuldigd?

De wettelijke rente (artikel 6:119 BW) is de ‘gewone’ rente en is van toepassing op niet-handelstransacties. Dit zijn veelal  overeenkomsten met particulieren of consumenten. Wettelijke rente kan worden gevorderd over de periode waarover de schuldenaar zijn verplichting tot betaling niet nakwam. Als er in de overeenkomst al een uiterste betalingsdatum was overeengekomen, is de schuldenaar vanaf dat moment in verzuim en geldt de periode tussen deze datum en het moment van nakomen voor de berekening van de wettelijke rente. Ook is sprake van verzuim vanaf het moment dat schuldenaar aan zijn schuldeiser heeft medegedeeld dat hij niet kan nakomen of zal nakomen.

Er kan ook middels een ingebrekestelling een redelijke termijn worden gegeven, indien deze niet uit de overeenkomst blijkt. De duur van de redelijke termijn hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij kunnen onder andere de branche of de hoogte van het verschuldigde bedrag relevant zijn. Wanneer er na het verstrijken van de redelijke termijn niet wordt nagekomen, is sprake van verzuim en kan ook de wettelijke rente vanaf dat moment worden gevorderd.

De tekortkoming moet wel aan de schuldenaar toe te rekenen zijn. Er mag dus geen sprake zijn van bijvoorbeeld overmacht.

Om aanspraak te kunnen maken op de wettelijke rente hoeft er niet te worden bewezen dat sprake is van schade. Enkel het vaststellen van het verzuim is voldoende om hier aanspraak op te kunnen maken.

Wettelijke rente wordt vastgesteld bij Algemene Maatregel van Bestuur en bedraagt op dit moment 2%. Het is bij overeenkomst mogelijk om een hoger percentage vast te stellen. Indien een lager percentage wordt overeengekomen, geldt alsnog het percentage van 2%.

Wanprestatie en de onrechtmatige daad

Stel dat er sprake is van een schadevergoeding uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) of uit wanprestatie (artikel 6:74 BW), dan is er voor deze geldvordering uit schadevergoeding direct sprake van verzuim (artikel 6:83 onder b BW). Er is sprake van wanprestatie wanneer een van de partijen zijn verplichting (zijn gedeelte van de overeenkomst) niet of gedeeltelijk niet nakomt. Men spreekt van een onrechtmatige daad op het moment dat een van de partijen handelt of iets nalaat in strijd met een wettelijke verplichting of maatschappelijke norm.

Op het moment dat de vordering tot schadevergoeding niet direct wordt voldaan, is deze opeisbaar en is ook de wettelijke rente verschuldigd. Er hoeft dan geen ingebrekestelling te worden verstuurd.

Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking

Wanneer u bijvoorbeeld twee keer dezelfde rekening heeft betaald of wanneer u een rekening heeft betaald en vervolgens de overeenkomst wordt ontbonden of wordt vernietigd, dan is er onverschuldigd betaald en is de ontvanger verplicht dit bedrag terug te betalen aan u (artikel 6:203 BW). Wanneer de ontvanger wist dat u dit bedrag ten onrechte betaalde en het niet (direct) heeft terugbetaald of wanneer hij in gebreke is gesteld, dan is er sprake van verzuim. Op dat moment is de wettelijke rente verschuldigd.

Er kan ook sprake zijn van een ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). Iemand is dan ten koste van een ander ongerechtvaardigd verrijkt en is in verzuim indien hij de schade die de ander lijdt, niet heeft vergoed, nadat hij in gebreke is gesteld en nalaat binnen de gestelde termijn te betalen. Er kan dan wettelijke rente bovenop de schadevergoeding worden gevorderd.

Wanneer kunt u wettelijke handelsrente claimen

De wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) is bedoeld als schadevergoeding bij het niet nakomen van handelstransacties. Dit betreft een implementatie van de Europese richtlijn 2000/35. Er is naar opvatting van het Hof van Justitie van de Europese Unie (15 december 2016) sprake van een handelstransactie wanneer er een overeenkomst tot het leveren van goederen of diensten bestaat tegen betaling. Deze overeenkomst geldt tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties. Een onderneming is naar opvatting van het Hof een organisatie welke handelt in het kader van haar zelfstandige beroepsmatige of economische activiteit. Dit betekent dat er sprake moet zijn één of meerdere personen die gestructureerd en duurzaam handelen onder een handelsnaam.

Ook bij wettelijke handelsrente moet er sprake zijn van een uiterste betaaldatum of geldt de termijn van 30 dagen na ontvangst van de factuur of de prestatie, dan wel na aanvaarding van de prestatie. De prestatie dient wel binnen uiterlijk 30 dagen na ontvangst te zijn aanvaard. Het is voor partijen ook mogelijk om onder voorwaarden de termijn te verlengen tot wel 60 dagen of meer. Er wordt ook hier gekeken naar de omstandigheden van het geval (artikel 6:119a lid 5 BW).

Wanneer een schuldeiser zelf nog verschuldigd is om zijn prestatie te leveren en er niet is betaald, dan is er geen wettelijke handelsrente verschuldigd. Stel X dient per 1 maart een vrachtwagen te leveren en Y dient dan op 1 april te hebben betaald, maar X levert niet tijdig, dan is X zelf (ook) in verzuim. Indien er niet wordt betaald door Y dan kan er door X geen wettelijke handelsrente worden verhaald.

Daarnaast is ook hierbij het bewijs van de schade niet vereist om de wettelijke handelsrente te vorderen en dient het niet nakomen toegerekend te kunnen worden aan de schuldenaar.

De wettelijke handelsrente is door de regering vastgesteld op 8% (per 1 januari 2020), maar hier kan bij overeenkomst van worden afgeweken. De wettelijke handelsrente is dus veel hoger dan de wettelijke rente.

Advocaat vorderen wettelijke rente

Mocht u vragen hebben of twijfelt u of u wettelijke (handels)rente kunt vorderen, neem dan gerust contact op met SVZ Advocaten. Wij staan voor u klaar voor deskundig advies en staan u graag bij in een eventuele procedure.

Voorgenomen besluit

Het adviesrecht heeft betrekking op een voorgenomen besluit van de ondernemer dat van belang is voor de onderneming. Bij het adviesrecht is allereerst het begrip ‘voorgenomen besluit’ van belang. Een voorgenomen besluit is voldoende concreet maar nog niet definitief. Hierbij maakt het niet uit welk orgaan of welke persoon namens de ondernemer het besluit zal nemen.

Indien de ondernemer slechts een idee heeft, spreken we van een beleidsvoornemen. De OR heeft geen adviesrecht ten aanzien van een beleidsvoornemen.

Belangrijk besluit

Het besluit moet verder een bepaalde relevantie hebben. Vandaar dat tevens van belang is dat het gaat om een ‘belangrijk besluit’. De in de wet opgesomde soorten besluiten waar een adviesrecht op van toepassing is, hebben bepaalde en soms zelfs ingrijpende gevolgen voor de in de onderneming werkzame personen. Hierbij zijn onder meer van belang de eventuele gevolgen van het besluit voor de werknemers, wijzigingen in de organisatie, of bijvoorbeeld verhuizing van het bedrijf naar een andere locatie. Voorgenomen besluiten die passen binnen de normale bedrijfsvoering kunnen doorgaans niet als belangrijk worden beschouwd. Waar bijvoorbeeld advies over moet worden verleend is het overdragen van de onderneming, het wijzigen van de plaats waar de onderneming zich bevindt, of het doen van een belangrijke investering in de onderneming.

Procedure adviesrecht

De ondernemer moet in geval dat sprake is van een voorgenomen en belangrijk besluit dit besluit schriftelijk aan de OR voorleggen. Hij geeft daarbij ook aan waarom hij dit besluit wil nemen, wat de verwachte gevolgen van het besluit voor de werknemers zullen zijn en welke maatregelen daarvoor zijn genomen. Dit voorleggen moet op zo’n moment gebeuren dat de OR nog wezenlijke invloed kan uitoefenen op het besluit.

De OR krijgt de mogelijkheid om tenminste één keer te overleggen in een overlegvergadering met de ondernemer over het te nemen besluit. De OR brengt vervolgens het advies uit aan de ondernemer. Zodra deze dan een besluit neemt, moet de OR hierover weer schriftelijk worden ingelicht. Als het besluit niet overeenkomt met het advies, moet de ondernemer uitleggen waarom deze heeft besloten om niet mee te gaan met het advies.

Bevoegdheden OR na geven advies

Indien het uiteindelijke besluit van de ondernemer niet overeenstemt met het advies van de OR, kan de uitvoering van het besluit met een maand worden opgeschort. Daarnaast is het voor de OR mogelijk naar de rechter te stappen en zo in beroep te gaan tegen het uiteindelijke besluit van de ondernemer. Dit laatste kan indien het advies niet overeenstemt met het besluit maar ook indien er later nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die ervoor zouden hebben gezorgd dat het advies heel anders was uitgevallen.  De OR moet bij de Ondernemingskamer bewijzen dat de ondernemer niet in alle redelijkheid tot het genomen besluit had kunnen komen.

Indien de rechter beslist dat de ondernemer niet tot het besluit had kunnen komen, kan hij de ondernemer verbieden om het besluit uit te voeren, te verplichten om de gevolgen ervan te repareren, of een verbod op het plegen van uitvoeringshandelingen met betrekking tot dat besluit.

Conclusie

Het adviesrecht van de OR is dus een sterk middel om inspraak te bemiddelen. Recht hebben en recht halen zijn echter twee verschillende dingen. De advocaten van SVZ advocaten zijn bedreven in het bijstaan van ondernemingsraden. Bent u OR-lid maak dan een afspraak bij SVZ advocaten voor een vrijblijvend gesprek.

Ook kan het voorkomen dat een klant ondernemer is en een openstaande factuur niet heeft betaald. In dat geval gelden minder strenge voorwaarden en kunnen eerder incassokosten in rekening worden gebracht.

Schuldenaar is consument

Het versturen van een veertiendagenbrief is verplicht indien u incassokosten wilt vorderen van een consument. Dit is ter bescherming van de consument. Hij moet vooraf gewaarschuwd worden voor de incassokosten zodat hij niet voor onverwacht hoge kosten komt te staan. Deze waarschuwing wordt ook wel de veertiendagenbrief genoemd.

Termijn van 14 dagen na ontvangst van de brief

In de brief sommeert u de consument om het openstaande factuurbedrag te voldoen binnen 14 dagen. Let op: deze termijn van 14 dagen gaat pas lopen na ontvangst van de brief door de consument (en dus niet na dagtekening van de brief). Houd hier dus rekening mee. Het is van belang dat u duidelijk aangeeft dat de consument de volle termijn van 14 dagen heeft om alsnog de factuur te betalen. Een bepaling van de volgende strekking is dus niet correct:

“Betaling dienen we uiterlijk binnen 14 dagen na heden/na dagtekening te hebben ontvangen.”

Het is overigens niet zo dat het afwachten van de juiste termijn de foutieve brief kan herstellen. Een volgende brief sturen met een korte, extra betalingstermijn repareert de te korte termijn ook niet. Een onjuiste brief kan alleen hersteld worden door alsnog een juiste veertiendagenbrief te sturen. Dit kan er toe leiden dat in een incassoprocedure door de rechter geen incassokosten worden toegewezen.

Duidelijk en correct is bijvoorbeeld: “Incassokosten worden verschuldigd indien niet is betaald binnen 14 dagen vanaf de dag nadat deze brief bij u is bezorgd”.

Het moment van ontvangst van de brief door de consument lijkt onduidelijk. U weet per gewone post immers nooit zeker wanneer de brief bezorgd is. Op basis van de jurisprudentie wordt er vanuit gegaan dat de post op de tweede dag na verzending is bezorgd. Zondagen, maandagen en officiële feestdagen worden hierbij uiteraard niet meegerekend.

Het is lastig om te bewijzen wanneer de termijn van 14 dagen is aangevangen. Aangetekende post met bevestiging van ontvangst, levert dit bewijs wel maar kan in verhouding kostbaar zijn. Het is daarom verstandig om de veertiendagenbrief ook per mail te versturen met een ontvangstbevestiging.

Welke incassokosten mogen in rekening worden gebracht?

In de 14 dagen brief moet de hoofdsom worden vermeld en het exacte bedrag van incassokosten. Een schatting van de incassokosten of het benoemen dat de consument bij niet tijdige betaling incassokosten is verschuldigd, is niet geldig. In dat geval hoeft de consument geen incassokosten te betalen. De incassokosten kunt u zelf eenvoudig berekenen aan de hand van de wettelijke staffel buitengerechtelijke incassokosten uit de Wet Incassokosten (WIK).

In bepaalde gevallen mag over de incassokosten btw berekend worden. De btw mag alleen in rekening worden gebracht als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. De schuldeiser heeft de vordering uit handen gegeven; en
2. De schuldeiser is niet btw-plichtig en kan de verschuldigde btw aan het incassobureau of deurwaarder niet verrekenen.

Als de schuldeiser een verhuurder, bank, verzekeringsmaatschappij, een medisch beroep heeft, een onderwijsinstelling is of als het de overheid betreft, dan mag er wel btw berekend worden aangezien.

Neem contact op met SVZ advocaten om uw debiteurenbeheer te professionaliseren. Zo kunnen wij de door u gebruikte brieven controleren en kunnen we u bijstaan indien het aankomt op het starten van een procedure bij de kantonrechter of rechtbank.

Vordering incasseren op bedrijf/onderneming

De veertiendagenbrief geldt niet als harde eis voor bedrijven die niet of te laat betalen. In artikel 6:96 lid 4 BW is namelijk geregeld dat buitengerechtelijke incassokosten direct zijn verschuldigd vanaf de dag nadat de betalingstermijn van de factuur is verlopen en deze niet is betaald. De praktijk leert dat geen enkele crediteur deze bepaling daadwerkelijk zo nauw neemt. Vaak wordt alsnog een veertiendagenbrief verstuurd.

Er is wel een uitzondering op deze regel, namelijk de ‘reflexwerking’. Dit houdt in dat zeer kleine ondernemers, zoals eenmanszaken, onder bepaalde omstandigheden kunnen worden beschouwd als consumenten. De kleine ondernemers kunnen een beroep doen op de bescherming die de veertiendagenbrief aan consumenten biedt. In dat geval dient er wel een veertiendagenbrief te worden verstuurd om de buitengerechtelijke incassokosten te vorderen. Wij adviseren daarom om ook aan kleine ondernemers een veertiendagen brief te versturen.

Voor zakelijke klanten bent u dus niet gebonden aan de Wet Incassokosten (WIK) zoals bij consumenten. U mag ook meer incassokosten berekenen dan wettelijk is aangegeven. Voorwaarde hiervoor is dat dit duidelijk is overeengekomen tussen u en de andere onderneming. Bovendien moet het bedrag ook redelijk zijn. Als het bedrag niet redelijk is, of als er niets over is afgesproken, dan gelden automatisch de regels van de WIK. SVZ advocaten kan u bijstaan bij het opstellen van goede overeenkomsten, algemene voorwaarden waarin afspraken zijn vastgelegd over betalingstermijnen en incassokosten. Indien het aankomt op een de incasso kunnen wij u bijstaan en adviseren.

Wettelijke regeling bestuurdersaansprakelijkheid faillissement

Op grond van artikel 2:248 BW kan de curator tijdens een faillissement de bestuurder aansprakelijk stellen indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Aan deze twee vereisten moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van aansprakelijkheid van de bestuurder na het faillissement van de vennootschap. Indien aan de vereisten wordt voldaan is iedere bestuurder aansprakelijk voor het tekort in de boedel. Het tekort in de boedel is het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Dit bedrag kan tijdens een faillissement hoog oplopen door de aanzienlijke faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator en zijn medewerkers. De aansprakelijkheid van een bestuurder bij het faillissement van de vennootschap kan dan ook ingrijpende gevolgen hebben voor de bestuurder. Al voor de aanvraag van het faillissement is het belangrijk om het dossier in orde te maken en mogelijke vragen van de curator voor te bereiden.

Wat is onbehoorlijk bestuur bij faillissement?

Het is in beginsel aan de curator om te stellen dat in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. In het geval de curator het standpunt inneemt dat sprake is van aansprakelijkheid van een bestuurder bij het faillissement van de vennootschap moet de curator ook aantonen dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Een faillissement kan door verschillende omstandigheden zijn veroorzaakt. Van belang is dat het tekortschieten van het bestuur hierin een opvallende plaats moet innemen. Een kleine fout van de bestuurder zonder wezenlijke gevolgen kan niet leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement. In de jurisprudentie (uitspraken van rechters) is invulling gegeven aan het begrip onbehoorlijk bestuur bij geschillen over de aansprakelijkheid van een bestuurder bij het faillissement van de vennootschap. Hieruit blijkt onder meer dat pas sprake is van onbehoorlijk bestuur als ‘’geen redelijk denkend bestuurder- onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld’’. Niet te gemakkelijk mag de conclusie worden getrokken worden dat hiervan sprake is.

Normale bedrijfsrisico’s leiden niet tot onbehoorlijk bestuur

De curator dient te snel over te gaan tot het aansprakelijk stellen van een bestuurder. Het nemen van bedrijfsrisico’s leidt bijvoorbeeld niet snel tot de kwalificatie van onbehoorlijk bestuur. Aansprakelijkheid van de bestuurder bij het faillissement van de vennootschap kan wel aan de orde komen indien sprake is van roekeloos en onbezonnen handelen van het bestuur. Ook is van belang of het voor het bestuur voorzienbaar was dat de schuldeisers schade zouden lijden door het onbehoorlijke bestuur. Duidelijk is dat niet te snel mag worden aangenomen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Naar onze mening moet het bestuur ook bij bestuurdersaansprakelijkheid bij een faillissement een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden en moet het evident zijn dat onverantwoordelijk en niet in het belang van de vennootschap en haar schuldeisers is gehandeld. Uiteraard zal er bij bewuste fraude of zelfverrijking door de bestuurder al snel voldaan worden aan de kwalificatie onbehoorlijk bestuur.

Aansprakelijkheid vanwege slechte boekhouding of jaarrekening

De curator moet het nodige stellen en onderbouwen voordat sprake kan zijn aansprakelijkheid van een bestuurder bij het faillissement van de vennootschap. Dit is echter anders in het geval het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW (de administratieplicht) of artikel 2:394 BW (de verplichting om tijdig de jaarrekening te deponeren). Indien hiervan sprake is staat wettelijk vast dat het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld en ontstaat tevens een wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit vermoeden kan de bestuurder alsnog proberen te ontkrachten om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Indien de curator de bestuurder aansprakelijk stelt en een beroep doet op dit vermoeden is het van groot belang om juridisch advies in te winnen.

Administratieplicht en aansprakelijkheid bestuurder bij faillissement

Aansprakelijkheid van een bestuurder bij faillissement kan aan de orde komen indien de administratie niet op orde is. Voordat overgegaan wordt tot de aanvraag van een eigen faillissement is het zeer belangrijk om de administratie door te lopen en waar nodig in orde te maken. De kern van artikel 2:10 BW is dat de boekhouding van een onderneming op goed niveau moet zijn zodat snel inzicht kan worden verkregen in onder meer de debiteuren- en de crediteurenpositie, de stand van de liquiditeiten en de vermogenspositie van de onderneming. Uiteraard is daarbij van belang hoe groot de onderneming is en wat de aard van de onderneming is. De achterliggende gedachte van deze verplichting is dat de bestuurder een vennootschap niet behoorlijk kan besturen als hij niet op de hoogte is van de financiële positie van de onderneming. Dit onbehoorlijke bestuur kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder bij een faillissement. De bestuurder kan dan immers geen verantwoordelijke beslissingen nemen en niet goed beoordelen of de vennootschap nieuwe verplichtingen wel of niet kan nakomen. Het is afhankelijk van de complexiteit, omvang en aard van de onderneming aan welke eisen de boekhouding moet voldoen. De curator zal zich een oordeel vormen over de boekhouding en mede op grond daarvan een standpunt innemen over de aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement van de vennootschap.

Ondergeschikte tekortkomingen in administratie: geen aansprakelijkheid

Niet iedere tekortkoming in de administratie kan door de curator als reden worden aangevoerd om de bestuurder aansprakelijk te stellen. Bij kleine tekortkomingen in de boekhouding kan door de bestuurder worden aangevoerd dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Indien wordt aangenomen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim kan de bestuurder aan aansprakelijkheid bij faillissement ontkomen. Indien sprake is van een ondergeschikte fout zonder grote materiële gevolgen staat aldus niet vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Ook de verklaring over de achtergrond van het gebrek in de administratie is van belang bij de beoordeling of sprake is van een onbelangrijk verzuim. Neem bij geschillen over de administratieplicht en aansprakelijkheid van de bestuur bij faillissement contact op met SVZ advocaten. SVZ advocaten kan u bijstaan bij het inrichten van uw administratie in gevallen van belastingcontroles maar ook bij de voorbereiding van een faillissementsaanvraag zodat de risico op aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement beperkt kan worden.

Voorbeeld van verzuim administratieplicht bij beoordeling aansprakelijkheid bestuurder bij faillissement

Door rechtbanken en gerechtshoven is een nadere invulling gegeven aan de administratieplicht en de aansprakelijkheid van de bestuurder bij een faillissement. Indien bijvoorbeeld door de curator voorraad wordt aangetroffen die fors afwijkt van de voorraadadministratie kan de curator stellen dat niet voldaan is aan de administratieplicht. In beginsel kan in dat geval vastgesteld worden dat de boekhouding niet voldoende op orde is. Op 6 augustus 2019 oordeelde het Gerechtshof bijvoorbeeld in een zaak waarbij de aangetroffen voorraad door de curator verkocht was voor een bedrag van € 12.306,60. Volgens de boekhouding was echter voorraad aanwezig voor een bedrag van € 280.306,60. Dit verschil is veel te groot waardoor de boekhouding evident geen goed inzicht geeft in de vermogenspositie van de onderneming. Daarnaast was het niet duidelijk welke vordering de vennootschap had op haar aandeelhouders. De boekhouding gaf dit onvoldoende duidelijk aan. Het Gerechtshof oordeelt dan ook dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW waardoor sprake was aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement.

Aansprakelijk gesteld door curator niet tijdig deponeren jaarrekening?

Indien niet tijdig of niet de juiste jaarrekening is gedeponeerd staat in beginsel wettelijk vast dat het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld en ontstaat tevens een wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Vanaf het boekjaar 2016 is een jaarrekening, voor de regeling bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement, tijdig gedeponeerd indien de deponering binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar heeft plaatsgevonden.

Aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement van de vennootschap kan voorkomen worden indien sprake is van een onbelangrijk verzuim. Een termijnoverschrijding van enkele dagen wordt als onbelangrijk verzuim aangemerkt. De Hoge Raad heeft al eens bepaald dat een termijnoverschrijding van 17 dagen in beginsel niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Echter, ook bij een termijnoverschrijving van 17 dagen of meer kan in specifieke gevallen sprake zijn van een onbelangrijk verzuim. Of sprake is van een onbelangrijk verzuim hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Hoe langer de termijnoverschrijding is hoe hogere eisen aan de oorzaken van termijnoverschrijding moeten worden gesteld. De bestuurder dient aldus omstandigheden aan te voeren die het niet tijdig deponeren minder verwijtbaar maken en kan in dat kader aanvoeren dat sprake is van een onbelangrijk verzuim.

Ontkrachten bewijsvermoedens bij faillissement

Indien sprake is van onbehoorlijk bestuur dient tevens vastgesteld te worden dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Bij schending van de administratie- en deponeringsplicht ontstaat het wettelijke vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder in dat geval echter stelt en aannemelijk maakt dat niet zijn handelswijze maar andere feiten en omstandigheden het faillissement hebben veroorzaakt moet de curator op zijn beurt aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Ook indien sprake is van meerdere oorzaken van het faillissement kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement indien het onbehoorlijk bestuurder mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Kan de curator dit niet aantonen? Dan kan ook bij het niet voldoen aan de administratie- en deponeringsplicht ontkomen worden aan bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement. De curator kan dan ook in veel gevallen niet volstaan met het wijzen op de schending van de administratie- en deponeringsplicht door de bestuurder.

Disculpatie en matiging mogelijk bij aansprakelijkheid bestuurder bij faillissement

De vaststelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur ziet op het bestuur als orgaan. De individuele bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden is niet aansprakelijk. Aan aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement van de vennootschap kan niet worden ontkomen door te stellen dat is geprotesteerd tegen het gevoerde beleid. De bestuurder kan wel aan aansprakelijkheid bij faillissement ontkomen indien hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen ligt om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur te beperken. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de rechter het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is matigt indien dit bedrag de rechter bovenmatig voorkomt gelet op de ernst van onbehoorlijke taakvervulling de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld door de curator. Ook matiging bij een individuele bestuurder is mogelijk indien de betreffende bestuurder bijvoorbeeld maar kort in dienst is geweest in de periode dat het onbehoorlijke bestuur heeft plaatsgevonden. Neem contact op met SVZ advocaten indien u in een procedure bent betrokken over de aansprakelijkheid van een bestuurder bij het faillissement van de vennootschap.

Curator start alleen procedure bij voldoende verhaalsmogelijkheden

De curator heeft de opdracht om het faillissement op efficiënte wijze af te ronden en geen onnodige kosten te maken. De rechter-commissaris van de rechtbank ziet hier op toe en controleert de werkwijze van de curator. Het is belangrijk om te beseffen dat een curator niet zomaar een gerechtelijke procedure tegen een bestuurder mag starten. Naast een afweging van de proceskansen en de kosten en vertraging van de procedure dient de curator mede te kijken naar de verhaalsmogelijkheden. Indien de bestuurder geen of weinig bezittingen of inkomsten heeft zal de curator niet snel toestemming krijgen voor het starten van een kostbare procedure inzake de aansprakelijkheid van de bestuurder bij faillissement. De curator dient voordat hij een procedure start, conform de Recofa-richtlijnen, het standpunt van de bestuurder te rapporteren aan de rechter-commissaris alsmede een overzicht te geven van de verhaalsmogelijkheden bij de bestuurder.

Wanneer u als schuldeiser vervolgens door de rechter in het gelijk wordt gesteld, kunt u uw vordering betaald krijgen door de beslagen goederen te executeren. Lees in dit artikel een samenvatting van de belangrijkste aspecten waarmee u rekening moet houden. SVZ advocaten is gespecialiseerd in het procesrecht en heeft veel ervaring met het leggen van beslag.

Verzoekschrift beslaglegging door advocaat

Wanneer u een opeisbare vordering heeft op uw schuldenaar, kan uw advocaat bij de rechtbank een verzoekschrift indienen. Bij een opeisbare vordering kunt u bijvoorbeeld denken aan een factuur waarvan de betaaltermijn is versteken. In het verzoekschrift moet de vordering zoveel mogelijk feitelijk worden toegelicht, moet de wettelijke/juridische grondslag van de vordering worden onderbouwd en moet worden aangegeven op welke specifieke zaken beslag wordt gelegd.

Het verzoek tot beslaglegging moet deugdelijk zijn onderbouwd. De wettelijke vereisten voor het leggen van beslag zijn geregeld in artikel 700 en verder van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In Nederland wordt een verzoek tot beslag relatief eenvoudig toegewezen. In de meeste gevallen wordt de schuldenaar niet gehoord en verleent de rechtbank binnen enkele dagen verlof om beslag te leggen. Op grond van dit verlof kan vervolgens de deurwaarder worden ingeschakeld om beslag te leggen.

Opheffing beslag kort geding & schadeplichtigheid

Hoewel het verlof tot beslaglegging relatief eenvoudig wordt verleend is de onderbouwing wel degelijk van belang. Indien niet aan alle eisen wordt voldaan, wordt het verlof niet verleend. Daarnaast is de gegrondheid van het verzoek van belang voor het kunnen standhouden van het beslag. Indien de grondslag namelijk niet deugdelijk is, kan de wederpartij eenvoudig opheffing van het beslag vorderen in een kort geding procedure. Daar komt nog bij dat het leggen van conservatoir beslag, zonder deugdelijke grond, schadeplichtigheid ten opzichte van de wederpartij kan opleveren.

Termijn bodemzaak

Van belang is tevens dat nadat het beslag is gelegd, op korte termijn een bodemprocedure wordt gestart. De termijn voor het beginnen van deze bodemprocedure is in beginsel veertien dagen, maar kan bij uitzondering worden verlengd. Indien u langer wacht, vervalt het beslag.

Beslagleggen tijdens procedure

Een beslag kan ook gelegd worden tijdens een aanhangige procedure. In dat geval worden nog steeds dezelfde formaliteiten doorlopen, maar hoeft u niet meer aan te geven waar de bodemprocedure over zal gaan en wanneer deze aanhangig zal worden gemaakt. Dit is inmiddels namelijk al bekend. Indien u meer informatie wenst te ontvangen over deze mogelijkheid, neem dan gerust vrijblijvend contact op.

Executoriaal beslag

Een conservatoir beslag dat u heeft gelegd kan, als u de procedure wint, omgezet worden in een executoriaal beslag. Met andere woorden: u krijgt dan toestemming van de rechter om datgene waar u beslag op heeft gelegd direct te executeren. Als de wederpartij niet vrijwillig aan het vonnis voldoet, kan het vonnis ten uitvoer worden gelegd door de deurwaarder en kan het beslagen goed geëxecuteerd worden.

Beslag als pressiemiddel

Met een gelegd beslag heeft u een sterk drukmiddel ten opzichte van uw schuldenaar in handen. Uw schuldenaar kan op die manier immers niet zomaar meer over zijn goederen beschikken. Over banktegoeden kan bijvoorbeeld niet meer beschikt worden en een pand waarop beslag is gelegd kan niet meer verkocht worden. Deze druk zorgt er onder omstandigheden voor dat de schuldenaar overgaat tot spoedige betalen, dan wel om tot een minnelijke regeling te komen.

Advocaat beslag en incasso

Centraal staat de vraag waarom de uitspraak van de rechtbank tegenvallend is en welke mogelijkheden bestaan om in hoger beroep een (veel) beter resultaat te behalen. SVZ advocaten procedeert met name veel binnen de rechtsgebieden ondernemingsrecht, aansprakelijkheidsrecht (zakelijke geschillen) en fiscaal recht.

Second opinion voor hoger beroep

Een advocaat van SVZ advocaten kan een second opinion voor u verzorgen voordat u besluit om hoger beroep in te stellen. Bij het opstellen van een second opinion gaan wij daarbij met name in op de volgende aspecten die van belang zijn voor het al dan niet instellen van hoger beroep:

• Is uw zaak/uw verhaal op de juiste wijze opgeschreven en zijn uw standpunten goed gemotiveerd?
• Zijn de juiste stellingen ingenomen?
• Op welke wijze is bewijs geleverd van ingenomen stellingen?
• Zijn de standpunten van de wederpartij (voldoende) gemotiveerd weersproken?
• Zijn alle mogelijke (juridische) verweren naar voren gebracht?
• Bestaan er mogelijkheden/kansen aan de hand van de actuele jurisprudentie (rechterlijke uitspraken over vergelijkbare zaken)?

Na een tegenvallende uitspraak van de rechter is het een grote stap om opnieuw kosten te maken en verder te procederen. Laat u daarom goed voorlichten.

Is uw zaak goed en overtuigend gemotiveerd?

Op grond van artikel 149 Rv mag de rechter alleen die feiten en rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die in het geding door partijen zijn gesteld of waarop in de loop van het geding de aandacht is gevestigd. De motivatie van uw verhaal, uw zaak, is zeer belangrijk om een procedure te kunnen winnen. Is de nadruk gelegd op de juiste feiten en omstandigheden en is voldoende ingegaan op het ‘verhaal’ van de wederpartij?

In de praktijk blijkt helaas dat niet iedere dagvaarding of conclusie van antwoord goed en overtuigend is opgebouwd. U dient voortdurend te bedenken dat de rechter alleen de procestukken bezit, de procespartijen niet persoonlijk kent en ook de achtergronden en gewoonten van partijen niet op voorhand hoeft te kennen. Het is daarom de taak van uw advocaat om alle aspecten en achtergronden van uw zaak uiteen te zetten. Uiteindelijk kan dit voor u het verschil maken tussen het verliezen of winnen van uw zaak.

Second opinion hoger beroep: is sprake van onvoldoende betwisting van stellingen?

Onze advocaat geeft een zorgvuldig second opinion voordat u in hoger beroep gaat. In veel rechtelijke uitspraken is opgenomen dat een door de wederpartij ingenomen stelling niet of onvoldoende is betwist. Door het niet voldoende betwisten van een stelling van de wederpartij kan een procedure onnodig verloren worden. Van niet of onvoldoende betwisting van stellingen van de wederpartij is uiteraard sprake bij een erkentenis maar ook bij slechte, onduidelijke of geheel ontbrekende motivatie. In hoger beroep is hier in uw zaak wellicht de nodige winst te behalen. Bij een second opinion door SVZ advocaten wordt kritisch gekeken naar de stellingen van de wederpartij, zoals deze in eerste aanleg naar voren zijn gebracht, en de mogelijkheden om hierop in hoger beroep passend te reageren/verweer te voeren.

Is voldoende bewijs ingebracht?

Op grond van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten en rechten. In het normale taalgebruik wordt vaak gesproken over: ‘’wie eist bewijst’’. Dit betekent dat de feiten en rechten goed moeten worden gemotiveerd. De stellingen moeten duidelijk worden ingenomen. Indien er sprake is van een (voldoende gemotiveerde) betwisting dienen er bewijsstukken ingediend te worden. Indien bij de rechtbank is nagelaten om voldoende bewijsstukken naar voren te brengen, kan dit alsnog gerepareerd worden in hoger beroep. Het overleggen van voldoende bewijsstukken is immers in veel gevallen cruciaal om uw zaak te winnen.

Bewijs kan op veel verschillende manieren worden aangedragen. Het kan bijvoorbeeld gaan om schriftelijke overeenkomsten, e-mailberichten, whatsapp-berichten, getuigenverklaringen, financiële stukken of geluidsopnamen. Volgens artikel 152 Rv kan bewijs worden geleverd door alle middelen en is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten. SVZ advocaten kan u nader adviseren over alle mogelijkheden en aspecten van bewijsvoering.

Second opinion hoger beroep: zijn alle mogelijke verweren in stelling gebracht?

Indien u te maken heeft met een vordering van de wederpartij is belangrijk dat onderzocht wordt welke verweren mogelijk zijn. Wellicht kan met een nieuw verweer een beter resultaat behaald worden in hoger beroep. In bepaalde situaties kan bijvoorbeeld een beroep worden gedaan op verjaring of opschorting.

Ervaring met en gespecialiseerd in hoger beroep

In dit artikel zal worden stilgestaan bij het boetebeding. De advocaten van SVZ advocaten adviseren en procederen vaak over de geldigheid, de omvang en de gevolgen van overeengekomen boetebeding. Voor meer informatie kunt u uiteraard ook vrijblijvend contact opnemen.

Advocaat contractuele boete

Een boetebeding wordt vooraf opgenomen in de overeenkomst. Wanneer de overeenkomst vervolgens door een van de partijen wordt geschonden, verkrijgt de andere partij het recht om de boete op te eisen.

Belangrijk voordeel van de contractuele boete (ten opzichte van het wettelijke recht op schadevergoeding) is dat de eisende partij niet hoeft aan te tonen dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden door de overtreding van de overeenkomst/de bepaling waarop de boete was gesteld.

Dit is een groot voordeel omdat het vaak lastig is om de concreet geleden schade inzichtelijk te maken en daadwerkelijk te bewijzen. In handelsovereenkomsten worden vaak boetes gesteld op bijvoorbeeld de overtreding van garanties, concurrentie- en relatiebedingen en bijvoorbeeld ook geheimhoudingsbedingen.

Wettelijke voorwaarden boetebeding

Het boetebeding is geregeld in de artikel 6:91 BW tot en met 6:94 BW.

In artikel 6:91 BW is het volgende opgenomen: ‘’Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen (…)’’

Hieruit blijkt dat er niet veel wettelijke voorwaarden zijn verbonden aan de contractuele boete. Het is daarbij niet van belang of boete ten doel heeft te fungeren als schadevergoeding, dan wel dat de boete als pressiemiddel kan worden ingezet om de overeenkomst na te komen.

Van belang is tevens dat de wettelijke bepaling over het boetebeding van regelend recht is. Partijen kunnen daardoor van de wettelijke regeling afwijken. Het uitsluiten van de mogelijkheid tot rechterlijke matiging van de boete is op grond van artikel 6:94 lid 3 BW echter niet toegestaan en is nietig.

Aanspraak maken op contractuele boete

Als hoofdregel geldt dat de schuldeiser moet kiezen tussen dan wel nakoming van de contractuele verplichting, dan wel het vorderen van de boete. Beide vorderingen tegelijk instellen is in beginsel onmogelijk.

Daarnaast geldt dat het boetebeding in de plaats treedt van de wettelijke schadevergoeding (artikel 6:92 lid 2 BW). In beginsel geldt dus dat wanneer er een boete is overeengekomen, geen aanspraak op wettelijke schadevergoeding meer bestaat.

Deze regel is evenwel van regelend recht. Dit betekent dat contractueel overeengekomen kan worden dat naast de boete, recht op schadevergoeding blijft bestaan. Dit gebeurt in de praktijk ook in het merendeel van de gevallen. Indien een dergelijke bepaling niet wordt opgenomen, zou het namelijk zo kunnen zijn dat de werkelijke schade de boete (aanzienlijk) overstijgt, maar dat deze hogere schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Er kan enkel aanvullende schadevergoeding worden gevorderd indien aantoonbaar is dat de daadwerkelijke schade het boetebedrag overschrijdt. Dit wordt als zodanig ook vaak opgenomen in de overeenkomst en het boetebeding. Voor een geslaagd beroep op aanvullende schadevergoeding, is vereist dat de eisende partij haar daadwerkelijke schade kan onderbouwen en bewijzen.

Van belang is daarnaast dat voor het intreden van een boete verzuim is vereist. In artikel 6:93 BW is opgenomen dat voor het vorderen van de boete een aanmaning is vereist. Kort samengevat komt het erop neer dat ook voor het inroepen van de boete geldt dat de schuldenaar in verzuim moet zijn. Per geval dient te worden bekeken of een ingebrekestelling noodzakelijk is dan wel het verzuim van rechtswege intreedt (bijvoorbeeld wegens het verstrijken van een fatale datum, een mededeling van de schuldenaar aan de schuldeiser dat de schuldenaar niet zal nakomen, de nakoming blijvend onmogelijk is, er sprake is van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad of schadevergoeding, of de eis van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn).

In de praktijk zien wij dat dit verzuimvereiste van artikel 6:93 BW vaak wordt weg-gecontracteerd. Dit kan op de volgende manier: ‘’In geval van overtreding van artikel X is de tekortschietende partij in verzuim en verbeurt zij aan de andere partij zonder dat nadere ingebrekestelling nodig is een boete ter hoogte van bedrag € X.’’ Let wel: in de praktijk worden niet altijd de juiste contractuele bepalingen gebruikt, waardoor achteraf verwarring en discussie kan ontstaan. Laat u hierover vooraf goed adviseren. Indien er achteraf toch een geschil ontstaat, kunnen wij u uiteraard adviseren over de mogelijkheden.

Verweermiddelen tegen contractuele boete

Een boetebeding kan ongeldig zijn wanneer het beding is opgenomen in de algemene voorwaarden en op grond van de wet onredelijk bezwarend is. Het voert voor dit artikel te ver om hier al te diep op in te gaan, voor meer informatie kunt u uiteraard vrijblijvend contact opnemen.

Daarnaast kan het zo zijn dat een beroep op een boete in een specifiek geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie artikel 6:248 BW). Hierbij zijn de omstandigheden van het geval relevant. Wenst u verweer te voeren tegen een boete, dan kunnen wij specifiek voor uw geval beoordelen of er steekhoudende verweren tegen de aanspraak ingebracht kunnen worden.

Matiging boete

Onder omstandigheden kan de rechter een contractuele boete matigen/verlagen, dit is geregeld in artikel 6:94 BW.

Op grond van de heersende jurisprudentie geldt dat voor matiging van een contractueel boetebeding enkel aanleiding bestaat indien sprake is bijzondere omstandigheden. De rechter kan een contractuele boete op verzoek van de schuldenaar matigen, als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW). In zijn arrest van 27 april 2007,  ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 (Intrahof/Bart Smit) gaf de Hoge Raad een nadere invulling aan deze maatstaf:

“De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.” (rov. 5.3) (onderstreping door advocaat).

Forse matiging contractuele boete is mogelijk

De Hoge Raad formuleert hier een strenge maatstaf, die duidelijk maakt dat er iets bijzonders aan de hand moet zijn om tot matiging van een contractuele boete te komen. Bij de matiging door de rechter van contractuele boetes staan de contractsvrijheid en de bescherming van de zwakkere partij lijnrecht tegenover elkaar. Hier moet dus zorgvuldig mee om worden gegaan.

Toch kan de rechter in specifieke gevallen slechts een klein deel van de boete toewijzen (en dus een groot deel van de boete afwijzen). Het kan daarom echt de moeite te zijn om een onredelijk hoge contractuele boete aan te vechten in een procedure. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de recente uitspraak van de Hoge Raad 16 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:207 (Turan/Easystaff). De Hoge Raad zet in de uitspraak uiteen dat het ook op grond van de strenge maatstaf goed mogelijk is dat een hoge boete zeer fors wordt gematigd.

Gronden aanvechten contractuele boete

Zoals gezegd kan de rechter in deze afweging alle feiten en omstandigheden betrekken. De rechter kijkt op grond van de huidige jurisprudentie, in 2020, bijvoorbeeld naar:

• Wat is de hoedanigheid van partijen?
• Wat is de aard van de overeenkomst?
• Wie van partijen was penvoerder?
• Wat is de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst?
• Wat is het doel dat partijen bij het opstellen van het boetebeding voor ogen hebben gehad? Wat is de inhoud en strekking van het beding?
• Was de inbreuk die aanleiding gaf tot de boete incidenteel of structureel?
• Is er sprake van een algemene boete, of zijn de boetes gespecificeerd met betrekking tot concrete inbreuken?
• Is er sprake van een eenmalig boetebedrag of loopt de boete op naarmate de tijd verstrijkt?
• Is de boete gemaximeerd?
• Wat is de rechtvaardiging voor de omvang van de boete?
• Wat is de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete?
• Is het doel waarvoor de boete oorspronkelijk is opgesteld door de beweerde inbreuk daadwerkelijk geschaad?
• Onder welke omstandigheden is het boetebeding ingeroepen?

Advocaat procedure boetebeding

Rechten en bevoegdheden

De bevoegdheden, rechten en plichten van een Ondernemingsraad zijn vastgelegd in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Ondernemingsraden hebben een aantal nuttige bevoegdheden om hun taak uit te kunnen voeren. Immers, leden van de ondernemingsraad hebben de belangrijke verantwoordelijkheid om de werknemers van de onderneming een stem te geven. Daartoe hebben zij enkele ingrijpende rechten gekregen. Hieronder worden een aantal van deze rechten besproken. Maar in de komende weken zullen wij deze rechten een voor een iets verder uitdiepen.

Adviesrecht

Het eerste recht dat wordt besproken is het recht om advies te geven aan de ondernemer als deze iets wil doen wat een ingrijpend gevolg heeft voor werknemers. Denk bijvoorbeeld aan het overdragen van de onderneming aan iemand anders, het doen van een belangrijke investering of een belangrijke inkrimping of uitbreiding in de werkzaamheden van de onderneming. Het advies moet op tijd worden gevraagd, zodat de raad iets zinnigs kan zeggen over de plannen van de ondernemer. Wanneer de ondernemer iets anders doet dan in het advies staat, moet deze uitleggen waarom dit wordt gedaan. Ook moet de uitvoering van het besluit, indien het advies van de OR niet wordt gevolgd, in beginsel een maand worden opgeschort. Tijdens deze termijn kan de Ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer (gerechtshof Amsterdam) beroep instellen, om het besluit te bestrijden. Dit kan ook later nog als nieuwe feiten aan het licht komen die ervoor hadden kunnen zorgen dat een ander besluit zou worden genomen.

Instemmingsrecht

Zwaarder nog weegt het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Als de ondernemer veranderingen wil treffen rond de manier waarop personeelszaken worden geregeld binnen de onderneming, mag hij dat pas doen na instemming van de ondernemingsraad. Indien OR het niet eens is met het besluit van de ondernemer – en hiermee dus niet instemt – kan de ondernemer aan de kantonrechter vragen om het besluit toch wel door te mogen voeren. Als de ondernemer geen toestemming krijgt van de rechter of OR en hij toch probeert om het besluit door te voeren, dan is dit besluit niet geldig. Als ondernemingsraad optreden tegen de ondernemer kan een juridisch gecompliceerde zaak zijn. De advocaten van SVZ advocaten zijn bekend met en hebben ervaring met het bijstaan van ondernemingsraden. Bij conflict kunt u onze hulp inschakelen, of in ieder geval vrijblijvend een eerste gesprek aangaan met een van onze specialisten.

Overlegrecht

Een ander belangrijk recht is het recht van de OR om met de ondernemer een overleg aan te vragen. Binnen twee weken moet dan ook daadwerkelijk een overlegvergadering worden georganiseerd. De ondernemer is verplicht om dit gesprek serieus aan te gaan en ook op te volgen.

Initiatiefrecht

De ondernemingsraad heeft ook het initiatiefrecht. Dit recht zorgt ervoor dat zowel binnen als buiten een overlegvergadering door de OR ongevraagd een voorstel mag worden gedaan of een standpunt duidelijk mag worden gemaakt met betrekking tot bepaalde onderwerpen (namelijk alle sociale, organisatorische, financiële en economische onderwerpen die kunnen spelen binnen de onderneming). De ondernemer moet hier ten minste één keer over in overleg treden met de OR, voordat hij overgaat tot het aannemen of verwerpen van het besluit wat ziet op het onderwerp waarover de OR een voorstel of standpunt aan de orde heeft gebracht.

Informatierecht

Ook kan de ondernemingsraad te allen tijde informatie opvragen bij de werkgever. De ondernemer moet OR dan informeren over onderwerpen zoals bijvoorbeeld de financiële stand van zaken en de jaarrekening. Tenminste één keer per jaar moet de OR daarnaast door de ondernemer worden geïnformeerd over de arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Bij grotere bedrijven, met honderd of meer werknemers, mag de ondernemingsraad ook de arbeidsvoorwaarden van het topmanagement opvragen en inzien.

Problematische zakelijke schulden

Het primaire doel van het afkopen van zakelijke schulden is om de schulden bij alle crediteuren af te kopen tegen finale kwijting. Een crediteurenakkoord kan worden vormgegeven door een betaling ineens of een betaling in termijnen. Een crediteurenakkoord is vormvrij en kan dus op vele manieren worden aangeboden. In veel gevallen worden uw schulden afgekocht (tegen finale kwijting) voor een percentage van de oorspronkelijke vordering.

Bij een buitengerechtelijk akkoord, hiervan is sprake indien buiten faillissement of WSNP een akkoord aan de schuldeisers wordt aangeboden, moet per schuldeiser overeenstemming worden bereikt over de afkoop van de schulden. Uitgangspunt daarbij is dat een schuldeiser niet gedwongen kan worden akkoord te gaan met de aangeboden afkoop. In de rechtspraak is echter uitgemaakt dat een weigering van het aanbod onder omstandigheden onredelijk kan zijn, zodat de betreffende schuldeiser alsnog via de rechter gedwongen kan worden het akkoord te accepteren. Hiervan kan sprake zijn wanneer slechts één relatief kleine schuldeiser niet in stemt met het akkoord, met als gevolg dat het gehele akkoord niet zal slagen en een faillissement alsnog onafwendbaar is. Van een dergelijke uitzonderingssituatie is echter niet snel sprake.

In veel gevallen worden uw schulden afgekocht (tegen finale kwijting) voor minder dan 30% van de oorspronkelijke vordering. Een schuldeiser heeft liever iets dan niets en bovendien kan de relatie voor de toekomst worden voortgezet wat voor de schuldeiser ook van groot belang is.

Afkopen zakelijke belastingschulden

Op het moment dat tevens belastingschulden ontstaan moet er een betalingsregeling worden getroffen en een melding worden gedaan van betalingsonmacht. Onze ervaring leert dat er met de belastingdienst goede afspraken kunnen worden gemaakt. Wel onder de uitdrukkelijke voorwaarden dat afspraken ook worden nagekomen. De advocaten van SVZ advocaten hebben veel ervaring met het voor ondernemers saneren (afkopen) van schulden bij de belastingdienst.

In de praktijk zijn de preferente schuldeisers (zoals bijvoorbeeld de belastingdienst en het UWV) veelal bereid mee te werken aan het akkoord als dit de schuldenaar kan redden én als zij het dubbele percentage ten opzichte van de overige (concurrente) schuldeisers krijgen. In de loop der jaren zijn er onder andere voor dergelijke gevallen door de belastingdienst richtlijnen vastgesteld. SVZ advocaten kan u op maat adviseren over de mogelijkheden van het saneren van belastingschulden.

Zakelijke schulden bij de bank

Schulden bij banken zijn vaak een apart verhaal. Dit omdat daar veelal een kredietovereenkomst met zekerheden zoals pand- en hypotheekrechten aan ten grondslag liggen.  Ondanks dat banken het niet zullen toegeven zijn er tegenwoordig ook met banken goede afspraken te maken voor het afkopen van de schulden.

ZZP’er, eenmanszaak of BV in nood? Neem contact op met de specialisten van SVZ advocaten voor advies over het aanbieden van een crediteurenakkoord aan uw schuldeisers.

Akkoord in faillissement/WSNP

Verschil met het buitengerechtelijke crediteurenakkoord is dat er bij het akkoord in faillissement of WSNP over het akkoord gestemd wordt door de schuldeisers. Is er een meerderheid van de schuldeisers (die samen ook meer dan de helft van de schuld vertegenwoordigen) voor het akkoord, dan zal het akkoord worden aangenomen. Vervolgens wordt het akkoord formeel bekrachtigd door de rechtbanken is dit jegens alle schuldeisers verbindend, dus ook jegens die schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd. Dit is een cruciaal verschil ten opzichte van het buitengerechtelijke crediteurenakkoord. Slaagt het akkoord niet, dan blijft de WSNP of het faillissement voortbestaan. Ook bij een gerechtelijk akkoord zullen de belastingdienst en het UWV het dubbele percentage willen krijgen vergeleken met het percentage dat de overige schuldeisers zullen krijgen.

SVZ advocaten uit Haarlem adviseert en procedeert over de uitleg van contracten, wanprestatie en het recht op schadevergoeding.

Haviltex: wat mogen partijen van elkaar verwachten?

Als partijen het al niet eens zijn hoe hun afspraak uitgelegd moet worden, hoe kan de rechter dit dan wel? In de praktijk zal dit niet altijd gemakkelijk zijn. In het bekende Haviltearrest uit 1981 heeft de Hoge Raad een algemene regel gegeven:

‘voor de vraag waartoe partijen bij een overeenkomst jegens elkaar gehouden zijn, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht’.

Uitleg overeenkomst: relevante feiten en omstandigheden

De rechter zal alle relevante feiten en omstandigheden bij de uitleg van de overeenkomst moeten betrekken. Het gaat er immers om wat partijen van elkaar redelijkerwijs mochten verwachten. Van belang is bijvoorbeeld hoe partijen bij eerdere overeenkomsten hebben gehandeld, wat gebruikelijk is binnen de branche en wat blijkt uit vooraf gevoerde correspondentie in het kader van de onderhandelingen over de overeenkomst. Het kan zijn dat een partij een andere uitleg heeft mogen geven aan een begrip dan de zuiver taalkundige uitleg van het begrip. Het is bij een procedure over de uitleg van een overeenkomst dus zeer belangrijk dat een goed onderbouwde uitleg wordt gegeven over de redelijke verwachtingen van de ondernemer De feiten en omstandigheden van het specifieke geval zijn immers zeer belangrijk.

Uw adviseur of advocaat zal samen met u een overtuigende motivering moeten neerzetten in een procedure over de uitleg van een contract en de daaruit voortvloeiende gevolgen. De rechter moet zich immers kunnen verplaatsen in uw situatie, in uw bedrijf en de manier waarop u zaken doet.

Taalkundige uitleg contract doorslaggevend?

Duidelijk is dat bij de uitleg van een overeenkomst alle feiten en omstandigheden van belang zijn. De Hoge Raad heeft in 2004 benadrukt dat bij schriftelijke contracten de taalkundige betekenis van de woorden uit het contract wel van groot belang zijn bij de uitleg van de overeenkomst. In 2013 heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat desondanks onder omstandigheden een andere betekenis aan een schriftelijke bepaling dan de taalkundige betekenis kan worden toegekend. Deze afwijking zal echter wel zeer goed gemotiveerd moeten worden. Het blijft immers in essentie gaan om de redelijke verwachtingen die partijen van elkaar in deze context mochten hebben. Veel ruimte om af te wijken van de taalkundige uitleg van de overeenkomst bestaat er niet bij collectieve overeenkomsten waarbij derden zijn betrokken die veelal niet direct hebben onderhandeld over het contract. Dit zou immers tot te veel onzekerheid leiden.

Het niet deugdelijk nakomen van een overeenkomst kan tot schadeplichtigheid leiden. Het behoeft daarom geen uitleg dat een onduidelijke overeenkomst tot grote ondernemingsrisico’s kan leiden. Indien achteraf blijkt dat de uitleg die de ondernemer heeft gegeven aan de overeenkomst niet de juiste is, zal de ondernemer in veel gevallen zijn verplichtingen ook niet op de juiste manier zijn nagekomen. Uiteraard is voorkomen veel beter dan genezen. Een duidelijke overeenkomst waarbij definities worden toegelicht en de wederzijdse verplichtingen helder zijn omschreven kan veel problemen, onzekerheid en schade voorkomen. Neem contact op met een advocaat van SVZ advocaten voor het controleren, aanpassen of opstellen van duidelijke en sterke overeenkomsten.

Incasso advocaat heeft specifieke bevoegdheden

Een advocaat heeft specifieke bevoegdheden en kan zelfstandig procederen bij de rechtbank of aan de rechtbank verlof vragen om beslag te leggen. Daardoor hoeft het dossier niet tussentijds overgedragen te worden. Vertraging en dubbele kosten worden voorkomen. Ook de schuldenaar kent deze bevoegdheden van een incasso advocaat en zal na de eerste aanmaning sneller overgaan tot betaling.

Ook indien een schuldenaar stelt niet te kunnen betalen kan een incasso advocaat de juiste middelen inzetten. Een aanvraag van het faillissement van de schuldenaar kan worden voorbereid en ingediend bij de rechtbank. Indien de schuldenaar wel in staat is om te betalen zal in veel gevallen alsnog de betaling volgen. Bij betalingsonmacht volgt een faillissement en wordt een curator benoemd die zich mede zal bezighouden met het ten gelde maken van de vermogensbestanddelen om de schuldeisers te betalen.

Tegenvordering of verweer

In veel gevallen zal de schuldenaar een tegenvordering indienen of verweer voeren. Onze advocaten hebben kennis van het aansprakelijkheidsrecht en kunnen ook bij complexe incasso zaken uw belangen goed behartigen. Zo kunnen wij u adviseren over wanprestatie, het recht op schadevergoeding, ontbinding van overeenkomsten, opschortingsrechten en mogelijkheden tot verrekening. Door onze kennis van het procesrecht en het aansprakelijkheidsrecht kan SVZ advocaten uit Haarlem u bij uitstek bijstaan bij het voeren van een complexe incasso zaak. In plaats van standaardwerk leveren wij maatwerk, juist als het ingewikkeld wordt.

Schadevergoeding vorderen naast incasso hoofdsom

In bepaalde gevallen heeft u naast een geldvordering ook schade geleden door de handelswijze van de wederpartij. Dit kan doordat contractuele afspraken niet zijn nagekomen of doordat sprake is van een onrechtmatige daad. Een incasso advocaat van SVZ advocaten uit Haarlem zal deze schade meenemen in een eventuele procedure bij de rechtbank. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om wettelijke (handels)rente, winstderving, (proces)kosten of vertragingsschade.

Incasso vordering in kort geding

In specifieke gevallen kan ook in een kort geding procedure betaling van uw vordering worden afgedwongen. Dit is mogelijk indien u een spoedeisend belang heeft bij de betaling van de vordering, de vordering eenvoudig is vast te stellen en geen geloofwaardig verweer mogelijk is.

Conservatoir beslag leggen

In bepaalde gevallen is het in uw belang om conservatoir beslag te leggen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar. U weet dan bijvoorbeeld zeker dat bankrekeningen niet leeg gehaald kunnen worden of dat de vermogensbestanddelen niet langer vervreemd kunnen worden. SVZ advocaten kan bij de incasso van uw vordering verlof vragen aan de rechtbank zodat door een deurwaarder beslag gelegd kan worden. In veel gevallen kan na het leggen van beslag ook een regeling in overleg worden bereikt.

Neem direct contact op voor een vrijblijvend adviesgesprek.

Begeleiding sanering of kwijtschelding corona belastingschulden

SVZ advocaten heeft de nodige ervaring met het begeleiden van ondernemers bij het indienen van een verzoek tot kwijtschelding of sanering van belastingschulden. Een kwijtschelding of sanering van belastingschulden is veelal een laatste redmiddel bij problematische belastingschulden. Dit geldt zeker voor ondernemers die vanwege de coronacrisis uitstel van betaling hebben moeten aanvragen om een faillissement te voorkomen. Vanwege de diverse voorwaarden van de Belastingdienst zijn dit geen eenvoudige trajecten. Zo moeten, in beginsel, alle schuldeisers instemmen met een kwijtschelding of sanering en moet het verzoek met financiële stukken onderbouwd worden. De Belastingdienst toetst de voorwaarden streng en is terughoudend met het kwijtschelden of saneren van belastingschulden.

Wat is een sanering van belastingschulden

Bij een sanering van een belastingschulden wordt de belastingschuld, samen met de andere schulden, afgekocht. Hiervoor wordt een bedrag beschikbaar gesteld, veelal door een derde. Voor schuldeisers kan dit interessant zijn omdat de uitkering in een faillissement normaliter nog veel lager zal zijn. In dat geval wordt immers geen bedrag beschikbaar gesteld door een derde en in het faillissement ontstaan zeer hoge kosten, waaronder het salaris van de curator. Hierdoor blijft er vaak minder over voor de schuldeisers dan bij een sanering van belastingschulden. Om een sanering van belastingschulden mogelijk te maken dient de financiële situatie van de onderneming zeer goed inzichtelijk gemaakt te worden. Schuldeisers moeten kunnen controleren of een sanering inderdaad interessant is en of zij niet worden benadeeld ten opzicht van andere schuldeisers.

Voorbeeld: er is sprake is van een belastingschuld van € 50.000 en overige schulden van € 50.000. In totaal wordt een bedrag van € 40.000 beschikbaar gesteld door een derde voor een sanering van de schulden. De Belastingdienst ontvangt in dat geval 53,33% van haar vordering (€ 26.665) en de overige schuldeisers 26,67% van hun vordering (€ 13.335). De Belastingdienst dient als preferent schuldeiser immers het dubbele percentage te ontvangen bij een kwijtschelding of sanering van belastingschulden.

Daarbij speelt mee dat de Belastingdienst rekening dient te houden met algemene belangen, zoals maatschappelijke belangen, werkgelegenheid en concurrentieverstoringen. In het geval van belastingschulden veroorzaakt door de coronacrisis zal daarom wellicht nieuw beleid worden opgesteld.

Voorwaarden sanering belastingschulden

De voorwaarden voor de kwijtschelding of sanering van (corona) belastingschulden volgen uit de wet en diverse regelingen. De mogelijkheid van kwijtschelding of sanering van een belastingschuld is geregeld in artikel 26 lid 1 Invorderingsweg 1990. Verder is een regeling opgenomen in de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990. Op deze plek zal alleen ingegaan worden op de regeling van sanering van belastingschulden voor ondernemers. Voor particulieren geldt een ander en soepeler beleid.

Tenminste moet bij een sanering van belastingschulden aan de volgende voorwaarden voldaan worden.

• Alle schuldeisers stemmen in met een sanering van de schulden;
• De Belastingdienst ontvangt ten minste het dubbele percentage ten opzichte van de overige schuldeisers;
• Het ontvangen bedrag dient zowel absoluut als in relatie tot de belastingschuld een substantiële omvang te hebben;
• De Belastingdienst wordt niet benadeeld ten opzichte van gelijkbevoorrechte crediteuren;
• De fiscale verplichtingen die tijdens het verzoek tot sanering van belastingschulden opkomen, dus nieuwe fiscale verplichtingen, moeten volledig en tijdig voldaan worden;
• Na het akkoord moet uitzicht bestaan op voortzetting van de onderneming. De onderneming dient dus levensvatbaar te zijn.

Bij de indiening van het verzoek tot sanering van belastingschulden dient voorgaande goed gemotiveerd en onderbouwd te worden. Ook de andere schuldeisers dienen aangeschreven te worden.

Gronden afwijzing sanering belastingschuld

Er bestaan een aantal gronden op grond waarvan een sanering of kwijtschelding van corona belastingschulden kan worden afgewezen.

Een belangrijke grond is dat de belastingaanslag niet kan worden betaald terwijl dit is toe te rekenen aan de belastingplichtige. Over deze grond kan bij een verzoek tot kwijtschelding of sanering van belastingschulden de nodige discussie ontstaan. Het is van belang om te wijzen op oorzaken die niet zijn toe te rekenen aan de belastingplichtige. De coronacrisis is in onze ogen een duidelijke externe oorzaak die niet is toe te rekenen aan de belastingplichtige. Ondernemers die echter al voor de coronacrisis belastingschulden gemaakt hebben zullen een minder sterke casus hebben (afhankelijk van alle omstandigheden van het geval).

SVZ advocaten kan u bijstand verlenen bij de motivering van uw verzoek tot kwijtschelding of sanering van belastingschulden.

Indien de onderneming niet levensvatbaar is wordt het verzoek tot sanering van de belastingschulden afgewezen. Gedacht kan worden aan ondernemingen die structureel verlies draaien. In het verzoek tot kwijtschelding of sanering van belastingschulden dient dan ook onderbouwd te worden dat de onderneming na sanering gezond is en voldoende potentieel heeft. Dit kan bijvoorbeeld onderbouwd worden met prognoses en contracten.

In beginsel kunnen voorlopige aanslagen, die nog niet definitief zijn, niet gesaneerd worden. Verder moet voldaan worden aan de door de Belastingdienst te stellen voorwaarden.

Toetsing beslissing Belastingdienst

Er bestaan diverse mogelijkheden om een afwijzing van een verzoek tot kwijtschelding of sanering van belastingschulden door de Belastingdienst aan te vechten. Wordt het verzoek tot kwijtschelding of sanering van de belastingschulden afgewezen door de Belastingdienst? Dan kan binnen 10 dagen administratief beroep worden ingesteld bij de directeur van de Belastingdienst tegen dit besluit. Ook tijdens de behandeling van dit administratief beroep dient de invordering opgeschort te worden. Een afwijzende beslissing van het verzoek tot kwijtschelden of sanering van belastingschulden door de Belastingdienst kan eveneens voorgelegd worden aan de burgerlijke rechter. Getoetst kan daarbij worden of de Belastingdienst de beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en of de Belastingdienst in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Ook is er een mogelijkheid om de beslissing van de Belastingdienst voor te leggen aan de Nationale Ombudsman.

SVZ advocaten kan u bijstaan bij het voeren van dergelijke procedures. Het uiteindelijk doel daarbij is te komen tot een kwijtschelding of sanering van (corona) belastingschulden. Daarbij zal getoetst worden of de Belastingdienst zich heeft gehouden aan de regeling uit de Invorderingswet en haar eigen beleid. Ook zal getoetst worden de Belastingdienst de beginselen van behoorlijk bestuur niet heeft geschonden.

Het alternatief: faillissementsaanvraag

Het alternatief van een sanering van de corona belastingschulden kan een faillissementsaanvraag zijn. In het geval de Belastingdienst niet wil instemmen met een kwijtschelding of sanering van de belastingschulden en ook geen uitstel van betaling wordt verleend komt de onderneming veelal in grote problemen. Het kan in dergelijke gevallen soms, mede om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen, wenselijk zijn om het faillissement van de vennootschap aan te vragen. Uiteraard is niet in alle gevallen een faillissementsaanvraag wenselijk of verstandig. Vraag hiervoor altijd advies van een deskundige die alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekt.

In bepaalde gevallen kan na faillissement een doorstart van de onderneming mogelijk zijn. Hiervoor kan een voorstel worden verricht aan de curator in een faillissement. Ook bij de aanvraag van een faillissement en het voorbereiden van een doorstart van de onderneming kan SVZ advocaten u bijstaan.

Artikel geschreven conform situatie op 16 juli 2020.

Update januari 2021: nieuws over kwijtschelding corona belastingschulden

In januari 2021 heeft het kabinet de periode dat ondernemers vanwege de coronacrisis uitstel van betaling kunnen aanvragen of kunnen verlengen verlengd tot 1 juli 2021. Ondernemers die nog geen uitstel van betaling hebben aangevraagd kunnen dit alsnog doen.. De datum waarop gestart moet worden met de terugbetaling van de belastingschulden wordt ook verder vooruitgeschoven, namelijk van 1 juli 2021 naar 1 oktober 2021. Vervolgens krijgen de ondernemers een lange periode, 36 maanden, om de belastingschuld terug te betalen.

Voor veel ondernemers zal het financieel niet haalbaar zijn om naast hun nieuwe verplichtingen al deze oude schulden af te lossen. De Belastingdienst heeft aangekondigd soepeler te gaan kijken naar het gericht kwijtschelden van belastingschulden die zijn veroorzaakt door de coronacrisis. In het tweede kwartaal van 2021 zal hierover meer duidelijkheid worden verstrekt. Lopende saneringsaanvragen kunnen op verzoek worden aangehouden. SVZ advocaten zal u op de hoogte houden over de ontwikkelingen en staat u graag terzijde bij het maken van maatwerk afspraken met de Belastingdienst.

Wanneer uw afnemer, die nog niet heeft betaald voor de afgenomen producten, failliet is verklaard, is het eigendomsvoorbehoud een sterk recht. De onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken zijn immers uw eigendom gebleven en vallen daarom niet in de faillissementsboedel, u kunt deze eigendommen opeisen. De curator zal uw eigendomsrechten dan ook moeten respecteren en zal de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken in beginsel dan ook aan u moeten retourneren.

Eigendomsvoorbehoud in faillissement

Onder omstandigheden kan de curator de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud echter bemoeilijken, of in sommige gevallen zelfs negeren. De advocaten van SVZ advocaten hebben hiermee veel ervaring en kunnen u adviseren over de geldigheid en afdwingbaarheid van een eigendomsvoorbehoud in faillissement. Tevens kunnen de advocaten van SVZ advocaten u bijstaan indien u een geschil heeft over een eigendomsvoorbehoud in faillissement.

Afkoelingsperiode bij faillissement

Bij het uitspreken van een faillissement kan de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigen. Wanneer er sprake is van een door de rechtbank afgekondigde afkoelingsperiode (meestal gedurende 2 maanden) heeft de curator de mogelijkheid om zich een oordeel te vormen over de failliete boedel. De curator kan deze periode gebruiken om de vorderingen en schulden te inventariseren en om te onderzoeken of een doorstart tot de mogelijkheden behoort.

Tijdens de afkoelingsperiode zal de leverancier die onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd moeten wachten. In deze afkoelingsperiode kunnen de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken niet worden opgeëist. Indien u het niet eens bent met de afgekondigde afkoelingsperiode dan kunt u een machtiging aan de rechter-commissaris vragen om uw rechten alsnog uit te oefenen. De advocaten van SVZ advocaten kunnen u in dat kader adviseren en bijstaan.

Bodembeslag van de Belastingdienst

Tijdens de afkoelingsperiode kan de belastingdienst bodembeslag leggen. Een bodembeslag houdt in dat alle zaken die zich op de bodem van de failliet bevinden, onder het bodembeslag van de belastingdienst vallen. Denk in dit kader bijvoorbeeld aan de aanwezige inventaris. De goederen die onder het bodembeslag vallen, kan de belastingdienst vervolgens executoriaal verkopen.

Let op: de Belastingdienst kan zich hierbij ook verhalen op goederen die geen eigendom zijn van de gefailleerde maar van derden, zoals bijvoorbeeld goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd. De eigenaar van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen kan dit voorkomen door, voordat bodembeslag is gelegd door de belastingdienst, de goederen op te eisen per deurwaardersexploot. In dat geval vallen de goederen niet onder een eventueel later door de belastingdienst gelegd bodembeslag en is de eigendom veilig gesteld.

Indien u geconfronteerd wordt met een dergelijke situatie dient u direct actie te ondernemen. Bent u op zoek naar een advocaat in de buurt van Haarlem of Hilversum die u hierin kan bijstaan? Neem dan direct contact op met SVZ advocaten.

Individualiseerbaarheid van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken

Een ander complicatie die zowel in als buiten faillissement kan ontstaan, is de situatie dat u als leverancier een beroep doet op uw eigendomsvoorbehoud, maar dat de curator (of buiten faillissement de afnemer) zich op het standpunt stelt dat de zaken niet geïndividualiseerd kunnen worden. Indien u zich op een eigendomsvoorbehoud beroept, moet u kunnen aantonen welke zaken onder dit eigendomsvoorbehoud vallen. U moet kunnen specificeren welke zaken wel en welke zaken niet zijn betaald.

Ter voorkoming van discussies achteraf, raden wij u aan om de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen te voorzien van bijvoorbeeld stickers of andere markeringen met gegevens waaruit kan worden afgeleid (I) tot welke leverantie deze goederen hebben behoord en (II) gegevens van uw bedrijf. Op deze wijze kan aan de hand van de pakbonnen kan worden vastgesteld welke goederen wel zijn betaald en welke niet. Tevens kan op deze wijze worden vastgesteld dat de betreffen goederen afkomstig zijn van uw bedrijf en niet van een concurrent. Indien u er niet in slaagt om de zaken te individualiseren en hiervan bewijs aan te leveren bij de curator, zal uw vordering tot afgifte van uw eigendommen worden afgewezen door de curator.

Eigendomsvoorbehoud in faillissement: doorverkoop door curator

De curator is onder omstandigheden bevoegd om de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te gebruiken, verbruiken en (door) te verkopen. Dit is in ieder geval gedurende de afkoelingsperiode het geval. Deze bevoegdheid van de curator is immers van belang in verband met het realiseren van een doorstart.

Wanneer de curator gebruik maakt van zijn bevoegdheid om de door u onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken door te verkopen, is het gebruikelijk dat de curator de factuurwaarde aan u vergoedt, althans dat de curator uw schade vergoedt tot maximaal het bedrag van de verrijking van de boedel of de verarming van u als verkoper. Is deze situatie aan de orde en wilt u hierover advies inwinnen? Neem vrijblijvend contact op met SVZ advocaten.

Eigendomsvoorbehoud in faillissement: vergoeding voor opeisen eigendommen

Wanneer u de door u onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen terugvordert, kan de curator een vergoeding vorderen voor de kosten die in dat kader zijn gemaakt door de boedel. Op grond van vaste rechtspraak geldt namelijk dat de curator een redelijke vergoeding mag eisen voor kosten die gepaard gaan met de retournering van goederen aan individuele schuldeisers. De advocaten van SVZ advocaten adviseren u dan ook om na te gaan of de door de curator gevraagde bijdrage redelijke is en daadwerkelijk ziet op de kosten die gemaakt zijn in het kader van de uitlevering van de betreffende zaken.

Indien partijen niks regelen dan kan de situatie zich voordoen dat de eigendom bij levering is overgegaan op de koper, dat de factuur onbetaald blijft en dat u als verkoper met lege handen komt te staan. Een dergelijke situatie kan voorkomen worden door het rechtsgeldig bedingen van een eigendomsvoorbehoud. De advocaten van SVZ advocaten hebben hierin geruime ervaring en kunnen u hierover adviseren.

Eigendomsvoorbehoud: wetsartikel 3:92 BW

De wettelijke regeling omtrent het eigendomsvoorbehoud is vastgelegd in wetsartikel 3:92 BW. Wanneer een eigendomsvoorbehoud wordt overeengekomen, spreken partijen eenvoudigweg af dat de eigendom pas overgaat van de verkoper op de koper, op het moment dat de betaling heeft plaatsgevonden. Tot die tijd blijft de leverancier eigenaar van de geleverde producten, ook al bevinden deze zich feitelijk in het bezit/de macht van de koper.

Op grond van wetsartikel 3:92 lid 2 BW geldt dat een eigendomsvoorbehoud slechts kan worden bedongen ten aanzien van de volgende drie categorieën:

• vorderingen betreffende de tegenprestatie van geleverde of te leveren zaken;
• verrichte of te verrichten werkzaamheden;
• vorderingen wegens tekortschieten in de nakoming.

Wanneer het eigendomsvoorbehoud van een zodanige aard is dat het verder strekt dan bovenvermelde categorieën, dan is het eigendomsvoorbehoud nietig. In u desondanks zekerheid wenst te bedingen voor vorderingen die niet in een van de categorieën van artikel 3:92 lid 2 BW vallen, dan kunt u dit bewerkstelligen door het vestigen van een stil pandrecht. Een gespecialiseerde advocaat van SVZ advocaten kan u adviseren over het geldig bedingen van een eigendomsvoorbehoud of, indien dit niet mogelijk is, de overige juridische mogelijkheden, zoals het vestigen van een pandrecht. Neem gerust vrijblijvend contact op met een gespecialiseerde advocaat van SVZ advocaten om de mogelijkheden door te nemen.

Eigendomsvoorbehoud: 3 varianten en formuleringen

Er zijn drie varianten/formuleringen van het eigendomsvoorbehoud. Deze verschillende varianten/formuleringen hebben allemaal een verschillende strekking.

Eng eigendomsvoorbehoud

De eerste variant is het zogenaamde eng eigendomsvoorbehoud. Indien een eng eigendomsvoorbehoud wordt bedongen, dan blijft de leverancier alleen eigenaar van de producten die niet zijn betaald. De producten die wel zijn betaald worden eigendom van de koper.

Uitgebreid eigendomsvoorbehoud

Bij een uitgebreid eigendomsvoorbehoud blijft de leverancier eigenaar van alle producten die aan de koper zijn geleverd, zolang de leverancier nog vorderingen op de koper heeft. Dit betekent dat de leverancier bij een uitgebreid eigendomsvoorbehoud dus ook eigenaar blijft van de producten die wel al zijn betaald, tot de volledige vordering is voldaan door de koper.

Het uitgebreid eigendomsvoorbehoud geeft dus een ruimere zekerheid aan de leverancier. In de praktijk zien de advocaten van SVZ advocaten dan ook vaak dat gekozen wordt voor het bedingen van een uitgebreid eigendomsvoorbehoud.

Verlengd eigendomsvoorbehoud

Een verlengd eigendomsvoorbehoud strekt zich ook uit tot de producten waarin de door de leverancier geleverde producten zijn verwerkt. Naar Nederlands recht is een verlengd eigendomsvoorbehoud echter niet mogelijk. Toch wordt bij deze vorm van het eigendomsvoorbehoud kort stilgestaan. Indien u internationaal zaken doet, kan het namelijk zo zijn dat het recht van een ander land van toepassing is op bepaalde tussen u en een buitenlandse partijen gesloten overeenkomsten. In dat geval kunt u geconfronteerd worden met een verlengd eigendomsvoorbehoud. Wij adviseren u om dergelijke zaken vooraf te controleren. De advocaten van SVZ advocaten kunnen u hierover adviseren.

Eigendomsvoorbehoud opnemen in algemene voorwaarden

Het eigendomsvoorbehoud wordt veelal opgenomen in de algemene voorwaarden. Aan het gebruik van algemene voorwaarden zijn echter een aantal haken en ogen verbonden. Algemene voorwaarden moeten namelijk uiterlijk vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst van toepassing worden verklaard. Het van toepassing verklaren van de algemene voorwaarden op de factuur is dan ook te laat. In de praktijk gaat dit vaak mis.

Daarnaast geldt dat de algemene voorwaarden ter hand moeten zijn gesteld aan de wederpartij. De wederpartij moet redelijkerwijze kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden. Het verwijzen naar de algemene voorwaarden op de website van uw bedrijf is in dat kader onvoldoende.

Er zijn verder nog veel meer factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het opstellen en beoordelen van algemene voorwaarden. De advocaten van SVZ advocaten zien het in de praktijk vaak gebeuren dat – door fouten en/of onoplettendheden – geen beroep gedaan kan worden op de inhoud van algemene voorwaarden. Een dergelijke situatie dient voorkomen te worden. De advocaten van SVZ advocaten hebben geruime ervaring met het opstellen en beoordelen van algemene voorwaarden en met het op juiste wijze incorporeren van het eigendomsvoorbehoud in deze algemene voorwaarden.

Eigendomsvoorbehoud en doorverkoop

Het is een veel gestelde vraag over doorverkoop: mag de koper die producten onder eigendomsvoorbehoud koopt, deze producten doorverkopen voordat hij de koopprijs heeft voldaan aan de leverancier?

De koper die een zaak geleverd heeft gekregen onder eigendomsvoorbehoud is in beginsel niet bevoegd om over die zaak te beschikken en hij kan deze zaak in beginsel dus ook niet rechtsgeldig overdragen aan een derde. Hierop bestaat een uitzondering wanneer de derde te goeder trouw is, in dat geval krijgt deze derde derdenbescherming.

Het feit dat onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken in beginsel niet doorverkocht kunnen worden, wordt in de handelspraktijk als vervelend ervaren. Dit staat de doorgaande handel in de weg. Daarom wordt er in de praktijk vaak afgesproken dat de koper die zaken onder eigendomsvoorbehoud geleverd krijgt, over deze zaken ‘’in het kader van de normale bedrijfsuitoefening’’ kan beschikken.

Op grond van de jurisprudentie geldt dat voor de uitleg van het begrip ‘’in het kader van de normale bedrijfsuitoefening’’ van belang is wat er in de betreffende branche gebruikelijk is, wat de kenbare belangen van partijen zijn en hoe de bepaling over de normale bedrijfsuitoefening in de (algemene) voorwaarden is geformuleerd. Het is van groot belang om vooraf bij deze elementen stil te staan en deze duidelijk te omschrijven in de algemene voorwaarden. De advocaten van SVZ advocaten kunnen u hierover uiteraard informeren en adviseren.

Eigendomsvoorbehoud: Individualiseerbaarheid van de geleverde zaken

Een ander complicatie die kan ontstaan bij het gebruik van een eigendomsvoorbehoud, is de situatie dat u als leverancier een beroep doet op uw eigendomsvoorbehoud, maar dat de afnemer zich op het standpunt stelt dat de zaken niet geïndividualiseerd kunnen worden. Indien u zich op een eigendomsvoorbehoud beroept, moet u kunnen aantonen welke zaken onder dit eigendomsvoorbehoud vallen. U moet kunnen specificeren welke zaken wel en welke zaken niet zijn betaald.

Ter voorkoming van discussies achteraf, raden wij u aan om de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen te voorzien van bijvoorbeeld stickers of andere markeringen met gegevens waaruit kan worden afgeleid (I) tot welke leverantie deze goederen hebben behoord en (II) gegevens van uw bedrijf. Op deze wijze kan aan de hand van de pakbonnen kan worden vastgesteld welke goederen wel zijn betaald en welke niet. Tevens kan op deze wijze worden vastgesteld dat de betreffen goederen afkomstig zijn van uw bedrijf en niet van een concurrent. Indien u er niet in slaagt om de zaken te individualiseren en hiervan bewijs aan te leveren, zal uw vordering tot afgifte van uw eigendommen niet kunnen slagen.

Het eigendomsvoorbehoud: een sterk recht!

Het eigendomsvoorbehoud is een sterk recht. Indien u rechtsgeldig een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen kunt u, wanneer betaling uitblijft, uw eigendom opeisen. Het is dan ook van belang om op een juiste wijze gebruik te maken van dit recht.

Het Europese Hof van Justitie heeft namelijk in een nieuwe uitspraak op 14 mei 2020 bepaald dat de bemiddelingsprocedure ook onder de gerechtelijke procedure valt. Dit zou – ook voor Nederland – betekenen dat een verzekerde niet alleen recht heeft op een vrije advocaatkeuze bij een gerechtelijke of administratieve procedure maar ook al bij (buiten)gerechtelijke bemiddeling. Het Nederlandse Verbond van Verzekeraars is het hier echter niet mee eens en betwist deze stelling nog. Naar onze mening zou er op basis van deze uitspraak wel degelijk vrije advocaatkeuze moeten zijn, ook bij bemiddeling.

Vrije advocaatkeuze

Het staat de verzekerde vrij om zelf een advocaat te kiezen (deze hoeft dus niet aangesloten te zijn bij de rechtsbijstandverzekeraar) om zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen of indien zich een belangenconflict voordoet. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien beide partijen verzekerd zijn bij dezelfde verzekeraar. Op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wwft) en de toepasselijke Europese richtlijn dient de rechtsbijstandsverzekeraar zorg te dragen voor het opnemen van een uitdrukkelijke bepaling van vrije advocaatkeuze in een overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking.

Op 7 november 2013 heeft het Europese Hof van Justitie al bepaald dat het doel van de betreffende richtlijn en de vrije advocaatkeuze is om ruime bescherming te bieden aan de belangen van de verzekerden. In deze zaak ging het er namelijk om of verzekeraars in hun voorwaarden mogen opnemen dat de kosten van een zelfgekozen advocaat alleen worden vergoed als de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden ‘uitbesteed’. Verzekeraars mogen dit volgens het Europese Hof niet doen maar belangrijk om hierbij op te merken is dat een overeenkomst tot rechtsbijstandverzekering wél kan bepalen dat de (proces)kosten voor een externe rechtshulpverlener, in dit geval een advocaat, tot een bepaald maximumbedrag kunnen worden vergoed. Deze grenzen kunnen alleen worden vastgesteld mits de vrije advocaatkeuze hierin niet wordt geraakt.

Gerechtelijke of administratieve procedure?

Het Europese Hof maakt in 2020 wederom een onderscheid tussen een gerechtelijke en administratieve procedure. Vooral over het begrip administratieve procedure heeft het Hof meer uitgelegd. Onder andere kantonzaken (zoals arbeidszaken en huurrechtgeschillen) vallen onder de gerechtelijke procedure. Onder een administratieve procedure vallen zaken als bezwaarprocedures in het bestuursrecht en zelfs arbeidsrechtelijke ontslagprocedures via het UWV. Opmerkelijk van het arrest van 14 mei 2020 is het volgende:

‘Voorts kan de uitlegging van het begrip ‘administratieve procedure’ of het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet worden beperkt door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende en de besluitfase van een gerechtelijke of administratieve procedure.’

Dit betekent dat de term ‘procedure’ dus niet alleen de fase die tot een procedure bij een rechterlijke instantie omvat maar ook de fase die hieraan voorafgaat. Dit komt erop neer dat een verzekerde dus óók een vrije advocaatkeuze heeft bij buitengerechtelijke bemiddeling. Hierbij stipt het Hof nog aan dat in die omstandigheden, de rol van de advocaat zelfs belangrijker lijkt te zijn in het kader van een bemiddeling. Beide begrippen moeten ruim worden uitgelegd, aldus het Hof.

Advocaat vs. jurist

Rechtsbijstandsverzekeraars kunnen toch hun eigen juristen inschakelen? Dat klopt maar de voordelen om zelf een advocaat in te schakelen als je een rechtsbijstandverzekering hebt zijn groter dan gedacht wordt. Een advocaat werkt bij geschilbeslechting efficiënt en biedt toegang tot het recht. Advocaten zijn vaak gespecialiseerd op een aantal rechtsgebieden waardoor zij met deze expertise snel en adequaat te werk kunnen gaan. Juristen hebben geen beschermde titel, een advocaat wel. Iedereen kan zich dus jurist noemen, maar om jezelf advocaat te mogen noemen moet je aan diverse opleidings-, beroeps- en gedragsregels voldoen en moet je worden beëdigd door rechtbank. Hiermee kan de advocaat de kwaliteit van zijn werk waarborgen waarbij het belang van de cliënt voorop staat. Overigens kunnen advocaten niet alleen adviseren maar is een advocaat ook vaak betrokken bij rechterlijke procedures omdat hij procesbevoegd is. Deze procesbevoegdheid komt ook van pas bij onderhandelingen en schikkingen aangezien advocaten een goede inschatting kunnen maken van uw kansen.

Bestuurdersaansprakelijkheid: ernstig verwijt noodzakelijk

Het uitgangspunt is dat geen sprake is van privé aansprakelijkheid van een bestuurder van een besloten vennootschap. Het uitgangspunt is dat de bestuurder niet aansprakelijk is jegens de schuldeiser van de vennootschap indien de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt of een onrechtmatige daad pleegt. De schuldeiser zal dan een procedure moeten beginnen tegen de vennootschap en daar proberen de schade te verhalen. Onder bijzondere omstandigheden kan echter sprake zijn van aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap. De benadeling van de schuldeiser moet dan in voldoende mate zijn veroorzaakt door het handelen of nalaten van de bestuurder en hiervan moet de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden. In diverse rechtelijke uitspraken is nadere invulling gegeven aan het begrip ‘ernstig verwijt’. Of de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval en de aard en ernst van de normschending. Belangrijk is dus dat alleen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een schuldeiser indien de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Dit betekent dat niet iedere fout of inschattingsfout kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap. Hierna worden enkele veel voorkomende gevallen behandeld waarbij sprake kan zijn van aansprakelijkheid van de bestuurder van een B.V.

Aansprakelijkheid bij te grote verplichtingen aangaan?

De aansprakelijkheid van de bestuurder van een B.V. is mogelijk in het geval de bestuurder het verwijt kan worden gemaakt dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen voldoen. In dergelijke gevallen had het voor de bestuurder vooraf al duidelijk moeten zijn dat de wederpartij schade zou gaan lijden als gevolg van wanprestatie door de vennootschap. Indien de bestuurder eveneens weet of behoort te weten dat de vennootschap geen verhaal kan bieden voor deze schade kan de bestuurder een ernstig verwijt worden gemaakt indien hij in naam van de vennootschap de verplichting toch is aangegaan. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de vennootschap al feitelijk op het randje van het faillissement staat en de bestuurder een nieuw langlopend contract afsluit met vergaande financiële gevolgen. Ook kan hiervan sprake zijn indien een contractuele verplichting wordt aangegaan waarvoor specialistische kennis noodzakelijk is terwijl de bestuurder weet dat de vennootschap deze kennis niet in huis heeft en de aangegane verplichtingen daardoor niet deugdelijk kan nakomen. SVZ advocaten staat in dit soort gevallen bestuurders en schuldeisers bij in geschillen over de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap.

Betalingsonwil of selectieve wanbetaling bestuurder

Aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap kan aan de orde komen indien bij de bestuurder sprake is van betalingsonwil of een schuldeiser bewust en zonder rechtvaardiging wordt benadeeld ten opzichte van de andere schuldeisers. Indien alle andere schuldeisers wel maar één schuldeiser bewust niet betaald wordt en deze schuldeiser hierdoor schade lijdt kan sprake zijn bestuurdersaansprakelijkheid. Het is de bestuurder van een vennootschap niet toegestaan om te bewerkstelligen dat een bepaalde schuldeiser niet voldaan wordt. In dat geval is sprake van betalingsonwil dat kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de schuldeiser. SVZ advocaten kan u nader adviseren over de mogelijkheden om een bestuurder aansprakelijk te stellen in gevallen van betalingsonwil. Met name kan SVZ advocaten u bijstaan bij de procedure en formaliteiten, zoals de bewijslastverdeling, bij geschillen over de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een schuldeiser bij betalingsonwil of selectieve wanbetaling.

Selectieve betalingen en bestuurdersaansprakelijkheid

De aansprakelijkheid van een bestuurder van een B.V. kan in specifieke gevallen ook bestaan indien de bestuurder een schuldeiser zonder rechtvaardiging wel betaald en de andere schuldeisers niet. Een bestuurder heeft bij financiële problemen van de vennootschap een bepaalde mate van vrijheid om keuzes te maken bij het verrichten van betalingen. Bij het maken van deze keuzes dient het belang van de vennootschap en de continuïteit van de onderneming voorop te staan. Zo is een selectieve betaling die van belang is in het kader van een reddingspoging van het bedrijf over het algemeen niet onrechtmatig. Wel kan sprake zijn aansprakelijkheid van de bestuurder jegens schuldeisers van de vennootschap indien de bestuurder bij het verrichten van betalingen slechts zijn persoonlijke belangen dient. Dit kan aan de orde zijn indien alleen de managementfee van de bestuurder wordt voldaan aan zijn Holding B.V. of bij andere betalingen aan gelieerde vennootschappen. Om aansprakelijkheid van de bestuurder jegens schuldeisers van de vennootschap te voorkomen moet voorzichtig omgegaan worden met betalingen die in het zicht van een faillissement worden gedaan aan gelieerde vennootschappen. Uiteraard kunnen onder bijzondere omstandigheden dergelijke betalingen wel in het belang zijn van de continuïteit van de vennootschap. Neem voor meer informatie over aansprakelijkheid van de bestuurder jegens schuldeisers van de vennootschap bij selectieve betalingen contact op met SVZ advocaten.

Verhaalsfrustratie door vermogensonttrekking bestuurder

Bij vermogensonttrekking waardoor de schuldeisers zich niet meer kunnen verhalen op het vermogen van de vennootschap kan sprake zijn van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om ‘’paulianeus handelen’’, het verrichten van rechtshandelingen in het zich van faillissement waardoor de schuldeisers benadeeld worden. Indien een roerende zaak ter waarde van € 50.000 aan een gelieerde vennootschap wordt verkocht voor € 10.000 kan dit leiden tot verhaalsfrustratie. De schuldeiser ziet zijn mogelijkheden beperkt om zijn vordering te incasseren en kan hierdoor schade lijden. Ook bij het verduisteren van goederen door de bestuurder kan sprake zijn van aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap. Verder dient bij het vormgeven van herstructureringen aandacht besteedt te worden aan de positie van schuldeisers. SVZ advocaten staat bestuurders en schuldeisers bij in zaken waarin een geschil ontstaat over de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap bij verhaalsfrustratie door vermogensonttrekking.

Voortzetten onderneming ondanks grote financiële problemen

In bijzondere omstandigheden kan aansprakelijkheid van de bestuurder van een B.V. aan de orde komen indien de bestuurder de onderneming te lang heeft voortgezet na het moment van feitelijke insolventie. Indien er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat om de onderneming te redden en de schulden niet meer betaald kunnen worden dient een bestuurder zeer voorzichtig te handelen. Het aangaan van nieuwe verplichtingen en het voortzetten van de onderneming kan immers (aanvullende) schade meebrengen voor schuldeisers. Indien er onzekerheid bestaat over de continuïteit van (een deel van de) de onderneming heeft een bestuurder een vergaande ruimte en beoordelingsvrijheid om alles in het werk te stellen om de onderneming te redden. De bestuurder kan pogingen ondernemen om de onderneming te redden door de schulden te saneren of de onderneming anders in te richten. Vanaf het moment dat er daadwerkelijk sprake is van een uitzichtloze situatie dient een bestuurder in beginsel de activiteiten van de onderneming te staken en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers voorop te stellen. Indien tegen beter weten in nieuwe verplichtingen worden aangegaan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap. SVZ advocaten staat bestuurders en schuldeisers bij in het kader van geschillen over de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een schuldeiser in verband met het te lang voortzetten van de onderneming na het moment van feitelijk insolventie.

Advocaat aansprakelijkheid bestuurder

In dit artikel zijn enkele aspecten behandeld van de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Ook in andere gevallen kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Ieder geval is anders en afhankelijk van de aard van de normschending en de omstandigheden van het geval kan sprake zijn van aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap.

Voorwaarden wanprestatie en schadevergoeding

De belangrijkste voorwaarde voor het verkrijgen van het recht op schadevergoeding op grond van wanprestatie is dat sprake is van een tekortschieten in de nakoming van de op de contractuele wederpartij rustende verbintenis. Allereerst is het van groot belang dat de inhoud van de verbintenis nauwkeurig wordt vastgesteld. Om vast te stellen of een recht bestaat op schadevergoeding vanwege wanprestatie is het aldus van belang om vast te stellen welke afspraken partijen hebben gemaakt en welke bedoelingen zij daarbij gehad hebben. Dit kan blijken uit schriftelijke overeenkomsten, correspondentie tussen partijen en uit feitelijke gedragingen en tussen partijen geldende gewoontes. Bij geschillen over de vraag of sprake is van wanprestatie en een recht op schadevergoeding kan het voorkomen dat partijen het niet eens worden over de inhoud van de gemaakte afspraken. Duidelijk is dat bij de uitleg van een overeenkomst alle feiten en omstandigheden van belang zijn. Het gaat om de vraag wat partijen van elkaar redelijkerwijs mochten verwachten. De Hoge Raad heeft in 2004 uiteengezet dat bij schriftelijke contracten de taalkundige betekenis van de woorden uit het contract van groot belang zijn bij de uitleg van de overeenkomst. In 2013 heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat desondanks onder omstandigheden een andere betekenis aan een schriftelijke bepaling dan de taalkundige betekenis kan worden toegekend. In procedures over de vraag of sprake is van wanprestatie en een recht op schadevergoeding zal deze afwijking echter wel zeer goed gemotiveerd moeten worden. Het blijft in essentie gaan om de redelijke verwachtingen die partijen van elkaar in deze context mochten hebben. Veel ruimte om af te wijken van de taalkundige uitleg van de overeenkomst bestaat er niet bij collectieve overeenkomsten waarbij derden zijn betrokken die veelal niet direct hebben onderhandeld over het contract. Dit zou immers tot te veel onzekerheid leiden waardoor het recht op schadevergoeding door wanprestatie wellicht als een verassing zou komen. Indien duidelijk wordt welke verplichtingen partijen op zich hebben genomen kan vervolgens bepaald worden of er sprake is van een tekortkoming. Het recht op schadevergoeding bij wanprestatie kan bijvoorbeeld ontstaan bij niet tijdige nakoming of ondeugdelijke nakoming. Een advocaat van SVZ advocaten met kennis van het aansprakelijkheidsrecht kan u adviseren over de vraag of sprake is van wanprestatie en een recht op schadevergoeding.

Resultaatsverbintenis of een inspanningsverplichting?

De betreffende advocaat van SVZ advocaten zal de verschillende aspecten van wanprestatie en het recht op schadevergoeding belichten. Bij het bepalen of sprake is van een wanprestatie en een recht op schadevergoeding is het belangrijk om onderscheid te maken tussen een resultaatsverbintenis en een inspanningsverplichting. Bij een resultaatsverbintenis geldt de verplichting om een bepaald resultaat tot stand te brengen. Indien dit resultaat niet wordt behaald is in beginsel sprake van een tekortkoming. Het recht op schadevergoeding bij wanprestatie kan ook aan de orde komen bij een inspanningsverplichting. Bij een inspanningsverplichting is het echter lastiger om te bewijzen dat sprake is van wanprestatie. Aangetoond moet worden dat de contractuele wederpartij niet voldoende zorg heeft betracht en dus onvoldoende inspanningen heeft verricht. SVZ advocaten kan u bijstaan bij geschillen over het recht op schadevergoeding bij wanprestatie.

Tekortkoming nodig voor schadevergoeding?

De advocaat die betrokken is bij het beoordelen bij het claimen van een schadevergoeding bij wanprestatie zal eerst vaststellen of in juridische zin sprake is van een tekortkoming. Het is niet altijd duidelijk of sprake is van wanprestatie en een recht op schadevergoeding. In bepaalde gevallen kan de schuldenaar bijvoorbeeld rechtsgeldig een beroep doen op opschorting. Het opschortingsrecht geeft een schuldenaar onder een aantal voorwaarden de bevoegdheid om zijn prestatie op te schorten tot het moment dat zijn contractuele wederpartij een opeisbare vordering, die de schuldenaar op zijn beurt heeft op zijn contractuele wederpartij, voldoet. De contractuele wederpartij die rechtsgeldig een beroep doet op opschorting komt zijn verbintenis niet na maar pleegt toch geen wanprestatie. Neem voor meer informatie over het opschortingsrecht contact op met SVZ advocaten. Verder dient de verbintenis opeisbaar te zijn voordat sprake kan zijn wanprestatie en een recht op schadevergoeding. De termijn voor nakoming is vaak in het contract opgenomen. Indien geen termijn voor nakoming is afgesproken dan is verbintenis volgens artikel 6:38 BW altijd opeisbaar zodat nakoming gevorderd kan worden. Indien nakoming vervolgens uitblijft is sprake van wanprestatie en kan er een recht bestaan op een schadevergoeding.

Is de tekortkoming toerekenbaar of is sprake van overmacht?

Bij een rechtsgeldig beroep op overmacht bestaat geen recht op schadevergoeding wegens wanprestatie. Indien vaststaat dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis kan de schuldenaar aanvoeren dat deze tekortkoming niet toerekenbaar is en dat sprake is van overmacht. Over het algemeen kan de vraag of sprake is van overmacht alleen aan de orde komen indien de nakoming van de overeenkomst door onvoorziene omstandigheden niet langer mogelijk is. Ook indien nakoming door onvoorziene omstandigheden alleen nog mogelijk is door het brengen van disproportioneel hoge offers, het in strijd handelen met wettelijke voorschriften of indien andere belangrijke (morele) bezwaren gelden kan sprake zijn van overmacht. Indien nakoming immers naar redelijkheid nog wel mogelijk is, wellicht met enige vertraging, dient er in beginsel nagekomen te worden en is sprake van wanprestatie en een recht op schadevergoeding indien nakoming uitblijft. In veel contracten is bepaald in welke gevallen een beroep kan worden gedaan op overmacht. Contractuele garanties en exoneratieclausules zijn eveneens van belang voor een mogelijk beroep op overmacht. Indien er geen contractuele regeling bestaat geldt de wettelijke regeling waaruit volgt dat een tekortkoming niet toerekenbaar is indien de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de schuldenaar en de tekortkoming ook niet krachtens de wet, rechtshandeling (de overeenkomst) of verkeersopvatting voor zijn rekening komt. Rechters zijn zeer terughoudend met het aanvaarden van een beroep op overmacht in procedures over het recht op schadevergoeding bij wanprestatie.

Voor een mogelijk succesvol beroep op overmacht is van belang dat sprake is van, op het moment van contractsluiting, onvoorziene omstandigheden die buiten de invloedssfeer liggen van de schuldenaar en waarvan de gevolgen door schuldenaar redelijkerwijs niet weggenomen konden worden. Op grond van de wet komen de gedragingen van door de schuldenaar ingeschakelde hulpersonen bijvoorbeeld voor risico van de schuldenaar. Hetzelfde geldt indien de schuldenaar gebruik maakt van ongeschikte zaken waardoor schade wordt veroorzaakt. In de praktijk zijn alle omstandigheden van het geval van belang bij de beoordeling of sprake is van overmacht. In veel overeenkomsten en algemene voorwaarden zijn bepalingen opgenomen over de toerekenbaarheid van een tekortkoming onder specifieke omstandigheden. Neem voor meer informatie over de toerekenbaarheid van tekortkomingen en overmacht bij geschillen over wanprestatie en het recht op schadevergoeding contact op met SVZ advocaten.

 Aanmaning of ingebrekestelling vereist voor schadevergoeding?

Voor het verkrijgen van het recht op schadevergoeding bij wanprestatie is het van belang dat in een aantal gevallen eerst een ingebrekestelling verstuurd dient te worden naar de schuldenaar. Voor het recht op schadevergoeding bij wanprestatie dient de prestatie blijvend onmogelijk te zijn of dient de contractuele wederpartij in verzuim te verkeren. Indien de nakoming blijvend onmogelijk is kan de schuldeiser zonder eerst een ingebrekestelling met aanmaning te versturen een schadevergoeding vorderen.

Voor het verkrijgen van een recht op schadevergoeding vanwege de vertraging van een prestatie dient in beginsel eerst een ingebrekestelling verstuurd te worden waarbij een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog na te komen. Indien nog wel deugdelijk kan worden nagekomen maar door een eerdere gebrekkige prestatie al gevolgschade is ontstaan kan deze gevolgschade direct gevorderd worden. In zoverre is de nakoming van de verbintenis, zonder gevolgschade, immers blijvend onmogelijk geworden. Indien de nakoming van een verbintenis niet blijvend onmogelijk is geworden is voor het verkrijgen van een vervangende schadevergoeding (een schadevergoeding in plaats van de contractuele prestatie) eerst een ingebrekestelling vereist voordat een recht bestaat op schadevergoeding wegens wanprestatie.

Het versturen van een rechtsgeldige ingebrekestelling met aanmaning is in veel gevallen dan ook belangrijk voor het verkrijgen van het recht op schadevergoeding bij wanprestatie. Door het versturen van een ingebrekestelling, waarbij een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog na te komen en binnen deze termijn niet alsnog wordt nagekomen, komt de schuldenaar in verzuim te verkeren. In bepaalde specifieke gevallen ontstaat verzuim van de schuldenaar zonder dat een ingebrekestelling is vereist en bestaat in beginsel een recht op schadevergoeding wegens wanprestatie. Dit is bijvoorbeeld aan de orde indien in de overeenkomst een fatale termijn is opgenomen waarbinnen de verbintenis moet worden nagekomen. Indien deze termijn verstrijkt zonder dat deugdelijk is nagekomen is in beginsel sprake van verzuim zonder dat een ingebrekestelling verstuurd hoeft te worden. Een ander voorbeeld is de situatie waarbij uit de mededelingen of handelingen van de schuldenaar blijkt dat hij niet bereid is om zijn contractuele verplichtingen na te komen. In dergelijke gevallen heeft het versturen van een ingebrekestelling met aanmaning niet veel zin. Vanwege de ingewikkeldheid van de regeling en de vele uitzonderingen is het belangrijk om het advies van een deskundige in te winnen indien u aanspraak wil maken op een schadevergoeding wegens wanprestatie van de wederpartij. Neem contact op met SVZ advocaten over het versturen van een ingebrekestelling of aanmaning indien u aanspraak wil maken op een schadevergoeding wegens wanprestatie.

Wat zijn de gevolgen van verzuim voor recht op schadevergoeding?

Voor het verkrijgen van het recht op diverse soorten schadevergoeding bij wanprestatie is het van belang dat de schuldenaar in verzuim verkeerd. Vanaf het intreden van verzuim is vertragingsschade verschuldigd. Tevens kan de schuldeiser na het moment van verzuim kiezen om van de prestatie van de schuldenaar af te zien en in plaats daarvan een vervangende schadevergoeding vorderen. Voor het recht op schadevergoeding bij wanprestatie is tevens van belang dat na het moment van verzuim ook de risico’s van nieuwe gebeurtenissen die de nakoming verhinderen in beginsel voor rekening van de schuldenaar komen. Daarbij komt dat als de schuldenaar na het moment van verzuim alsnog wil presteren hij ook de al verschuldigd geworden schade en kosten dient te vergoeden om het verzuim te zuiveren. Bij wederkerige overeenkomsten ontstaat na het moment van verzuim ook de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden. Deze mogelijkheid bestaat ook indien de nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is. SVZ advocaten adviseert u graag over de gevolgen van verzuim voor het recht op schadevergoeding bij wanprestatie.

Advocaat berekent schade wanprestatie

Om recht te verkrijgen op schadevergoeding bij wanprestatie dient schade geleden te zijn als gevolg van de tekortkoming van de schuldenaar in de nakoming in de verbintenis. SVZ advocaten is vanwege de aanwezige cijfermatige en fiscale kennis uitstekend in staat om de omvang van de schade aan te tonen en te onderbouwen. Schade kan zowel bestaan uit geleden verlies als gederfde winst. Veelal wordt een vermogensvergelijking gemaakt tussen de hypothetische situatie dat de overeenkomst wel deugdelijk zou zijn nagekomen en de bestaande situatie waarin dit niet het geval is. Een wetenschappelijke benadering van schade is in veel gevallen niet mogelijk, wel dient de aannemelijkheid en de omvang van de schade zo goed mogelijk onderbouwd te worden in een procedure. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Omdat de omvang van de schade soms niet nauwkeurig kan worden vastgesteld kan de rechter overgaan tot het maken van een schatting aan de hand van de wel beschikbare gegevens. Het is van belang om de rechter inzicht te verstrekken in de processen en het verdienmodel van uw onderneming. Voor het verkrijgen van een recht op schadevergoeding bij wanprestatie is het op een juiste en controleebare wijze kwantificeren van de schade daarnaast zeer belangrijk.

Voordelen verrekening na faillissement

Er zijn in een faillissementssituatie verruimde mogelijkheden om tot verrekening in faillissement over te gaan. Doorgaans zal het faillissement van een contractspartij ertoe leiden dat vorderingen van schuldeisers grotendeels onbetaald blijven. Indien u echter een vordering op de failliet heeft die in aanmerking komt voor verrekening in faillissement is dit een effectief middel om (een deel van) uw vordering toch nog betaald te krijgen. Niet voor niets wordt verrekening in faillissement daarom ook wel gekwalificeerd als een sterk zekerheidsrecht. De advocaten van SVZ advocaten te Haarlem hebben hier veel ervaring mee. In dit artikel zullen de mogelijkheden voor verrekening in faillissement uiteen worden gezet. Uiteraard kunt u contact met een gespecialiseerde advocaat van SVZ advocaten opnemen om uw specifieke situatie te bespreken.

Verrekening van een vordering met een schuld: artikel 6:127 BW

Op grond van het algemene leerstuk van verrekening zoals verwoord in artikel 6: 127 BW, kan verrekening slechts plaatsvinden wanneer aan de in het wetsartikel genoemde vereisten is voldaan. Het eerste wettelijke vereiste voor een beroep op verrekening is dat beide partijen elkaars schuldeiser en schuldenaar moeten zijn. Dit wordt ook wel het vereiste van wederkerigheid genoemd. Daarnaast moeten de vordering en de schuld aan elkaar beantwoorden. De schuldenaar die een beroep doet op verrekening, dient tevens bevoegd te zijn tot het afdwingen van betaling van zijn eigen vordering; deze vordering dient opeisbaar te zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de vermelde betalingstermijn is verstreken. Tot slot geldt dat er expliciet een beroep op verrekening moet worden gedaan middels een zogenaamde verrekeningsverklaring.

Advocaat verrekening

De advocaten van SVZ advocaten te Haarlem hebben veel ervaring met de toepassing van het leerstuk van verrekening en kunnen u hierover nader informeren en adviseren. Voor een uitgebreidere uiteenzetting over de algemene regels omtrent verrekening (ook buiten faillissement) wordt verwezen naar een eerder geschreven artikel over verrekening van een vordering met een schuld.

Verrekening in Faillissement

De mogelijkheid tot verrekening in faillissement is ruimer dan de mogelijkheid tot verrekening buiten faillissement. De gedachte achter deze uitbreiding van de mogelijkheden tot verrekening in faillissement, is de gedachte dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt dat iedere schuldeiser van de gefailleerde zijn schuld aan de gefailleerde als onderpand mag beschouwen voor zijn vordering op de gefailleerde. Het zou immers onredelijk zijn wanneer u als schuldeiser van een gefailleerde gedwongen zou kunnen worden uw schuld aan de gefailleerde te betalen, terwijl uw vordering op diezelfde gefailleerde naar alle waarschijnlijk in zijn geheel dan wel gedeeltelijk niet zou kunnen worden voldaan. Deze overwegingen maken dat het gerechtvaardigd wordt geacht een inbreuk te maken op het algemene beginsel van paritas creditorum, ook wel het beginsel van ‘gelijkheid van schuldeisers’ genoemd, welk beginsel is neergelegd in artikel 3:277 lid 1 BW. De hiervoor genoemde overwegingen vormen een rechtvaardiging voor de feitelijke voorrang van schuldeisers van de gefailleerde die zich kunnen beroepen op verrekening in faillissement.

Verrekening bij Faillissement: artikel 53 Faillissementswet

De regels met betrekking tot verrekening bij faillissement zijn te vinden in de artikelen 53 tot en met 55 Faillissementswet.  Artikel 53 lid 1 Faillissementswet bepaalt het volgende:

‘’Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.’’

Artikel 53 Faillissementswet: ontstaan vóór de faillietverklaring

De eerste categorie vorderingen die op grond van artikel 53 Faillissementswet in aanmerking komt voor verrekening in faillissement, is de categorie van vorderingen die zijn ontstaan vóór de faillietverklaring. Voornoemde vorderingen kunnen verrekend worden met schulden die eveneens zijn ontstaan vóór datum faillissement.

Artikel 53 Faillissementswet is van toepassing vanaf het moment waarop de gefailleerde zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid als gevolg van het faillissement verliest. Als hoofdregel heeft te gelden dat de gefailleerde zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid verliest bij aanvang van de dag waarop het faillissement is uitgesproken (artikel 23 Faillissementswet).

Het is niet mogelijk om algemene criteria te noemen ter bepaling van het moment waarop vorderingen zijn ontstaan. Dit zal per geval beoordeeld moeten worden. Een gespecialiseerde advocaat van SVZ advocaten te Haarlem kan u hierover nader informeren aan de hand van concrete informatie.

Artikel 53 Faillissementswet: voortvloeien uit een handeling vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht

De tweede categorie vorderingen die in aanmerking komt voor verrekening in faillissement, zijn de vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de gefailleerde. Het is echter niet altijd eenduidig vast te stellen of een vordering rechtstreeks voortvloeit uit een reeds vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding zoals bedoeld in artikel 53 Faillissementswet.

Twee voorbeelden:

• Wanneer een schuldenaar vóór het faillissement facturen heeft uitgereikt aan derden en in verband met die facturen omzetbelasting heeft afgedragen, maar de boedel in verband met oninbaarheid van de facturen recht heeft op teruggave van de reeds betaalde omzetbelasting (op grond van artikel 29 lid 1 Wet OB), dan kwalificeert de betreffende schuld van de Ontvanger als een schuld die voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde bestaande rechtsverhouding.
• Wanneer een duurovereenkomst (bijvoorbeeld een huurovereenkomst) na de faillietverklaring van rechtswege ten laste van de boedel wordt voortgezet, dan vormen de schulden van de huurder, welke schulden betrekking hebben op de periode vanaf de faillietverklaring, geen schulden die rechtstreeks voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring ontstane rechtsverhouding.

Verruiming verrekening faillissement: opeisbaarheid vordering niet vereist

In geval van faillissement geldt in afwijking van artikel 6:127 BW dat de schuldeiser een niet-opeisbare vordering op de gefailleerde tijdens het faillissement toch kan verrekenen. Daarnaast is verrekening in faillissement tevens mogelijk wanneer er sprake is van een vordering onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling.

Verruiming verrekening faillissement: curator kan geen beroep doen op artikel 6:136 BW

Artikel 6:136 BW  bepaalt dat de rechter een beroep op verrekening (dat bij wijze van verweer wordt gevoerd) kan afwijzen wanneer de gegrondheid van dit verweer/de gegrondheid van de vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de inhoud van de vordering nog niet vaststaat of de vordering door de debiteur inhoudelijk wordt betwist.

Artikel 53 lid 3 Faillissementswet bepaalt dat de curator geen beroep kan doen op deze beperking, zoals opgenomen in artikel 6:136 BW. Dit betekent dat de rechter in een faillissementssituatie een verrekeningsverweer altijd volledig zal moeten beoordelen. Wanneer de curator wel een beroep zou kunnen doen op deze bepaling, dan zou dit teveel afbreuk doen aan het doel van artikel 53 Faillissementswet, namelijk het bieden van een zekerheidsrecht aan de debiteur van de failliet die tevens een vordering heeft op de gefailleerde. Een dergelijke schuldenaar zou kunnen worden gedwongen tot betaling van zijn schuld aan de faillissementsboedel, terwijl de kans groot is dat zijn vordering niet of niet geheel uit de boedel zal worden voldaan.

Verrekening in faillissement en bestuurdersaansprakelijkheid

Een veel voorkomende vraag is of een bestuurder die door de curator wordt aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, kan verrekenen met eventuele vorderingen die deze bestuurder heeft op de vennootschap. Dit is niet het geval. Een schuld van een bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:138/248 BW, kan niet worden verrekend met een vordering van de bestuurder op de gefailleerde vennootschap.

Een bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/248 BW is namelijk geen aansprakelijkheid ten opzichte van de gefailleerde vennootschap, maar ten opzichte van de boedel. Het gevolg hiervan is dat er in een dergelijk geval niet wordt voldaan aan het vereiste van wederkerigheid.

Verrekening faillissement: advocaat Haarlem

Verrekening in faillissement biedt vergaande mogelijkheden en is zodoende een sterk zekerheidsrecht. Zoekt u een advocaat in de omgeving van Haarlem? Een gespecialiseerde advocaat van SVZ advocaten te Haarlem kan u nader adviseren over de mogelijkheden van verrekening in faillissement. Neem gerust vrijblijvend contact op om de mogelijkheden te bespreken.

Belangrijke voorwaarden BTW terugvragen bij onbetaalde facturen

De BTW kan worden teruggevraagd zodra het voldoende zeker is dat de vordering oninbaar is. Dit betekent dat geen reële mogelijkheden bestaan om de betaling nog te ontvangen. Volgens de huidige wetgeving worden facturen als oninbaar aangemerkt als ze 1 jaar niet zijn betaald. De termijn van een jaar gaat in op het moment dat de betaaltermijn is verstreken. Als geen betaaltermijn op de factuur is opgenomen en deze termijn ook niet volgt uit de overeenkomst, dan geldt voor de BTW een betaaltermijn van 30 dagen.

Nederland is op grond van Europese uitspraken ook verplicht om mee te werken aan de teruggave van BTW als de factuur geheel of gedeeltelijk niet wordt betaald. Uiteindelijk mag de Belastingdienst niet meer BTW innen dan de ondernemer daadwerkelijk heeft ontvangen.

Hoe BTW terugvragen?

De BTW teruggave kan gewoon in de aangifte worden verwerkt. Daarbij wordt het gedeelte van de factuur dat niet is betaald, aangemerkt als negatieve omzet en BTW (vraag 1a en 1b van de BTW-aangifte). Als later toch nog een deelbetaling wordt ontvangen, moet ook dit weer worden opgegeven in de aangifte.

Pas op met het maken van afspraken met schuldeisers

BTW teruggaven en een crediteurenakkoord gaat niet altijd samen. Schuldeisers en schuldenaren maken onderling vaak (definitieve) afspraken bij betalingsproblemen over de kwijting van schulden. De kwijting van schulden heeft fiscale en juridische gevolgen. Betrek hierbij altijd een fiscaal deskundige jurist om ook de fiscale gevolgen in kaart te brengen. Er kunnen fiscale gevolgen bestaan voor de inkomstenbelasting, de vennootschapsbelasting en de BTW. Zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank dat het BTW terugvragen als je factuur niet wordt betaald, in gevaar kan komen na instemming met een crediteurenakkoord.

Kwijting schulden bij crediteurenakkoord

Bij een crediteurenakkoord gaan de schuldeisers bijvoorbeeld akkoord met de afkoop van hun vordering tegen betaling van een percentage. Een dergelijk akkoord is vaak een betere optie dan een faillissement waarbij schuldeisers waarschijnlijk geen enkele uitkering ontvangen. BTW terugvragen als je factuur niet wordt betaald kan echter in gevaar komen als een overeenkomst tot stand komt waarbij sprake is van het definitief prijsgeven van een vordering. Dit is onwenselijk. Het is fiscaal in beginsel ook niet toegestaan om bij een crediteurenakkoord een creditfactuur op te stellen en op basis daarvan de BTW terug te vragen. Ook het omzetten van de openstaande factuur in een geldlening zorgt ervoor dat definitief de BTW niet kan worden teruggevraagd.

Uitspraak rechtbank Den Haag over btw en crediteurenakkoord

De rechtbank Den Haag is op 4 oktober 2018  ingegaan op het BTW terugvragen en het tot stand komen van een crediteurenakkoord. Daarbij overweegt de rechtbank dat indien uit een vaststellingsovereenkomst blijkt dat partijen over en weer vorderingen hebben prijsgegeven en dat daarnaast expliciet is bepaald dat er over en weer niets meer te vorderen is, niet langer wordt voldaan aan (het op dat moment geldende) artikel 29 Wet op de omzetbelasting 1968. Voor de omzetbelasting wordt volgens de rechtbank in een dergelijk geval de vordering geacht te zijn voldaan en de BTW kan niet meer teruggevraagd worden. Dat is een vervelende en ongewenste uitkomst omdat een schuldeiser alleen bij oninbare vorderingen zal willen meewerken aan een crediteurenakkoord.

De uitspraak van de rechtbank is niet in lijn met eerdere uitspraken van de Hoge Raad (o.a. HR 30 maart 2007, nr. 42.955, BNB 2007/186). Uit deze uitspraak volgt dat indien een schuldeiser zich bij overeenkomst neerlegt bij het gegeven dat een schuldenaar niet kan betalen, een recht op teruggaaf van omzetbelasting ontstaat in het tijdvak waarin het prijsgeven plaatsvindt. In de literatuur is daarom kritiek uitgeoefend op de uitspraak van de rechtbank. Het is daarom niet zeker op welke wijze de Belastingdienst en rechters in de toekomst omgaan met het terugvragen van omzetbelasting na instemming met een crediteurenakkoord.

Een ondernemer wenst duidelijkheid en wenst geen risico te lopen bij de mogelijkheid om BTW te kunnen terugvragen. De vraag is op welke wijze een crediteurenakkoord veilig vormgegeven kan worden.

Tip: hoe kunnen afspraken over kwijting schulden worden vormgegeven?

Een alternatief kan zijn dat in de overeenkomst geen finale kwijting wordt verleend, maar dat wordt aangegeven dat onder voorwaarden wordt afgezien van verdere invordering (afgezien wordt van het afdwingen van een betaling). In de overeenkomst kan uiteengezet worden waaruit blijkt dat de vordering niet langer inbaar is en op welke gronden van verdere invordering wordt afgezien. Tevens kunnen enkele voorwaarden worden verbonden aan het afzien van invordering (bijvoorbeeld mogelijke toekomstige facturen moeten tijdig worden voldaan en bij een faillissement kan de vordering alsnog worden ingediend bij de curator). De vordering blijft in dat geval juridisch bestaan en wordt niet prijsgegeven, slechts afgesproken wordt dat de betaling niet meer zal worden afgedwongen. Voor de schuldenaar kan deze toezegging voldoende zijn om de bedrijfsvoering te reorganiseren en een faillissement te voorkomen. Zeker indien de vordering al meer dan een jaar oud is, en dus conform de huidige wetgeving als oninbaar wordt beschouwd, is het afzien van verdere invordering ook een zakelijke handeling. Dit is voor de Belastingdienst zelf overigens een gebruikelijk handelwijze als het gaat om de sanering van belastingschulden van ondernemers.

Advocaat Belastingdienst

SVZ advocaten heeft fiscale advocaten met fiscale kennis in huis om u te adviseren over het terugvragen van BTW bij een crediteurenakkoord. Onze advocaten ondersteunen bedrijven met schulden bij het aanbieden van een crediteurenakkoord. Ook staat SVZ advocaten schuldeisers bij indien een crediteurenakkoord wordt aangeboden. Onderzocht dient te worden welke mogelijkheden bestaan om de betaling af te dwingen. De betreffende advocaat zal ook rekening houden met mogelijke standpunten van de Belastingdienst en de fiscale gevolgen.

Wettelijke vereisten voor verrekening

Op grond van artikel 6: 127 BW kan verrekening slechts plaatsvinden wanneer aan de in het wetsartikel genoemde vereisten is voldaan. De in dat wetsartikel genoemde wettelijke vereisten zijn cumulatief. Indien aan één of meerdere vereisten niet is voldaan, zal het beroep op verrekening niet kunnen slagen.

1. Wederkerigheid

De partijen die bij de verrekening zijn betrokken, moeten over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn (artikel 6:127 lid 2 BW).

Let op: De vorderingen en schulden moeten in het zelfde vermogen vallen. Enkele voorbeelden:

• De schuldenaar die bevoegd is een vordering op zijn schuldeiser te incasseren namens een derde (bijvoorbeeld uit hoofde van een openbaar pandrecht of lastgeving) is niet bevoegd deze vordering te verrekenen met zijn eigen schuld.

• Wanneer een te verrekenen vordering en schuld tot een gemeenschap behoren, kunnen deze enkel worden verrekend indien zij deel uitmaken van dezelfde gemeenschap. Zowel de vordering als de schuld moeten van de deelgenoten gezamenlijk te zijn.

• Verrekening van een vordering van een BV met een vordering op de bestuurder van die BV is niet mogelijk. Het vermogen van de BV en het privé vermogen van de bestuurder zijn immers twee afgescheiden vermogens.

Het vereiste van wederkerigheid lijkt op het eerste gezicht logisch: indien partijen niet elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn, is verrekening niet aan de orde. Toch kan het vereiste van wederkerigheid in de praktijk tot ingewikkelde situaties leiden (zoals in de genoemde voorbeelden). De advocaten van SVZ advocaten in Haarlem hebben hierin veel ervaring en kunnen u hierin adviseren.

2. Gelijksoortigheid

De prestatie die de schuldenaar te vorderen heeft, moet beantwoorden aan zijn schuld (artikel 6:127 lid 2 BW). Dit betekent dat om een geslaagd beroep op verrekening te kunnen doen, de vordering en de schuld tevens ‘gelijksoortig’ moeten zijn. Van gelijksoortigheid is sprake wanneer de schuldenaar bevoegd is de schuld te betalen met hetzelfde betalingsmiddel als hij van zijn schuldeiser te vorderen heeft. In het overgrote gedeelte van de gevallen zal aan dit vereisten eenvoudig zijn voldaan, aangezien doorgaans betaald wordt met geld.

Let wel: van gelijksoortigheid is geen sprake wanneer de te verrekenen schuld en vordering in verschillende valuta zijn aangeduid. Van gelijksoortigheid kan in dat geval toch sprake zijn, indien de schuldenaar respectievelijk de schuldeiser bevoegd is zijn schuld te voldoen dan wel zijn vordering op te eisen in de valuta van de te verrekenen vordering (zie artikel 6:121 tot en met 6:126 BW).

3. Bevoegdheid tot betaling schuld

De schuldenaar die een beroep doet op verrekening, moet bevoegd zijn tot betaling van zijn schuld aan de schuldeiser (artikel 6:127 lid 2 BW). Dat is het geval als de schuldeiser de betaling niet kan weigeren zonder in schuldeisersverzuim te raken. Niet vereist is dat de schuld daadwerkelijk opeisbaar is.

4. Opeisbaarheid vordering

De schuldenaar die een beroep doet op verrekening, dient bevoegd te zijn tot het afdwingen van betaling van zijn eigen vordering (artikel 6:127 lid 2 BW). Met andere woorden: de vordering moet opeisbaar zijn. Hierom komt een vordering onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling in beginsel niet voor verrekening in aanmerking. Dit is anders indien de overeengekomen tijdsbepaling zich niet tegen een eerdere opeising van de vordering verzet.

Artikel 6:131 BW regelt de situaties waarin verrekening is toegestaan, ondanks het feit dat niet is voldaan aan de in artikel 6:127 BW genoemde eis van afdwingbaarheid van de vordering van de partij die zich op verrekening beroept. Kort gezegd komt het erop neer dat de verjaring van de rechtsvordering niet in de weg staat aan een beroep op verrekening.

Verrekeningsverklaring: vormvrij

Indien aan bovenvermelde vereisten voor verrekening is voldaan, vindt de verrekening eerst plaats nadat door de verrekeningsbevoegde schuldenaar een zogenaamde verrekeningsverklaring is gedaan aan zijn schuldeiser. Deze verrekeningsverklaring is in beginsel vormvrij (artikel 3:37 lid 1 BW). Deze verklaring kan zowel mondeling als schriftelijk geschieden. De verrekeningsverklaring dient de wederpartij te hebben bereikt voordat deze verklaring werking verkrijgt (artikel 3:37 lid 3 BW). De advocaten van SVZ advocaten kunnen desgewenst behulpzaam zijn bij het opstellen van een verrekeningsverklaring.

Gevolgen van verrekening

De wet bepaalt dat een geslaagd beroep op verrekening tot gevolg heeft dat beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gaan. Concreet betekent dat de wederzijdse vorderingen tegen elkaar worden weggestreept. Indien de vorderingen precies gelijk waren, betekent dit dat alle vorderingen (met gesloten beurzen) zijn betaald. Indien de ene vordering hoger was dan de andere, betekent dit dat de partij wiens vordering de vordering van de ander partij oversteeg, voor het meerdere nog een vorderingsrecht heeft.

Het gevolg van de verrekening is dat met terugwerkende kracht de schulden verrekend worden op het moment dat de verrekening mogelijk was (artikel 6:129 BW). Is er reeds rente betaald, dan werkt verrekening slechts terug tot het einde van de termijn waarover de laatste rente is voldaan.

Verweer voeren tegen verrekening door de wederpartij

Indien de wederpartij zich op verrekening beroept en u het hiermee niet eens bent, kunt u zich daartegen verweren. U kunt bijvoorbeeld verweer voeren tegen een door de wederpartij ingeroepen verrekening indien u de vordering van de wederpartij betwist, u een beroep op opschorting heeft gedaan en in dat kader uw (betalings)verplichtingen heeft opgeschort of u zelf een mogelijkheid tot verrekening inroept welke verrekening verder terugwerkt dan de door de wederpartij ingeroepen verrekening. De advocaten van SVZ advocaten kunnen u behulpzaam zijn bij het in kaart brengen en voeren van de mogelijke verweren tegen een door de wederpartij ingeroepen verrekening.

Voorwaardelijk beroep op verrekening

Verrekening heeft zoals hiervoor reeds aan de orde kwam twee functies: (I) een betalingsfunctie en (II) een zekerheidsfunctie. De betalingsfunctie is gelegen in de mogelijkheid die verrekening biedt tot een vereenvoudigde afwikkeling van de wederzijdse vorderingen en schulden. De zekerheidsfunctie is gelegen in de mogelijkheid voor een schuldeiser om door middel van verrekening betaling van zijn vordering te bewerkstelligen.

Deze twee functies brengen met zich mee dat een geslaagd beroep op verrekening, ervoor zorgt dat betaling van de vorderingen plaatsvindt. Dit rechtsgevolg dient goed voor ogen te worden gehouden. Een beroep op verrekening veronderstelt namelijk dat de vordering van de wederpartij niet wordt betwist. Het is van belang om in dit kader geen rechten/verweren prijs te geven.

In bepaalde gevallen waarin u de vordering van de wederpartij inhoudelijk betwist, kan het (in het kader van een gerechtelijke procedure) daarom de voorkeur genieten om primair de vorderingen gemotiveerd te betwisten en subsidiair een voorwaardelijk beroep op verrekening te doen. De advocaten van SVZ advocaten te Haarlem hebben op dit gebied ruime ervaring en kunnen u in dat kader adviseren. Het is van belang om gedurende het gehele traject de (proces)strategie goed voor ogen te houden.

Verrekening uitsluiten in de algemene voorwaarden

De wettelijke regeling omtrent verrekening is van aanvullend recht. Indien partijen niets anders hebben afgesproken, is dit wettelijk regime van toepassing. Partijen kunnen echter, in afwijking van de wettelijke regeling, andere voorwaarden voor verrekening afspreken. Zij kunnen ook de mogelijkheid tot verrekening uitsluiten of beperken.

In veel gehanteerde algemene voorwaarden is een verbod op verrekening opgenomen. Met een verrekeningsverbod wordt bereikt dat de facturen betaald moeten worden en dat een eventuele discussie over een beweerdelijke tegenvordering pas in een later stadium beoordeeld zal worden. De advocaten van SVZ advocaten te Haarlem kunnen u adviseren over de inhoud van uw algemene voorwaarden en de mogelijkheid tot het uitsluiten of beperken van verrekening door de wederpartij.

Anderzijds is het ook mogelijk om een verruiming van de bevoegdheden tot verrekening op te nemen in uw algemene voorwaarden. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om een verruiming van het voor verrekening vereiste ‘wederkerig schuldenaarschap’ op te nemen. In dat kader kan opgenomen worden dat verrekening ook mogelijk is met vorderingen van groepsmaatschappijen. Dit kan onder bepaalde omstandigheden interessant zijn.

Het opstellen van algemene voorwaarden is maatwerk. Dit geldt ook voor wat betreft de bepalingen omtrent verrekening. De advocaten van SVZ advocaten te Haarlem kunnen hierin met u meedenken en kunnen u hieromtrent adviseren.

Schadeplichtigheid bij onterechte verrekening

Zoals uit dit artikel blijkt, is verrekening een goed en effectief middel om uw vorderingen betaald te krijgen. Tegelijkertijd kan een onterechte verrekening de schuldeiser schadeplichtig maken. De partij die onterecht heeft verrekend kan worden veroordeeld tot betaling van wettelijke (handels)rente en/of buitengerechtelijke kosten.